العمليات والالتزامات القانونية المنصبة على الأصل التجاري بيع ورهن الأصل التجاري:

ذ.عبد العاطي بوجمعة
محام لدى هيئة المحامين بأكادير

تمهيد:
تعريف الأصل التجاري:
أحجمت كثير من التشريعات عن تعريف الأصل التجاري ومرد ذلك أن وضع التعريفات هو عمل من أعمال الفقه والقضاء.

فالفقه عمد إلى تحديد مفهوم الأصل التجاري بالارتكاز على عناصره المعنوية والمادية المميزة لطبيعته.
وفي هذا الإطار فقد عرف كل من الفقيهين "ريبير" و"رولبو" الأصل التجاري "بأنه ملكية غير عادية تتجسد في حق التاجر في الزبائن المرتبطين بالمحل عن طريق العناصر اللازمة لاستثماره".

ويذهب كل من نهاد والأنطاكي وهما فقيهان سوريان على أن التعريف السابق ناقص لاعتماده على أحد العناصر الجوهرية المميزة المنظمة له ذلك ومنذ اللحظة التي يفتح فيها التاجر محلا لنفسه ويتخذ له عنوانا وشعارا ويعرض البضائع ويتلقى الزبائن يكون قد أسس لنفسه متجرا.

والمشرع المغربي وبخلاف ما كان عليه الأمر في ظهير 31/12/1914 فإن مدونة التجارة وفي مادتها 79 عرفت الأصل التجاري "على أنه مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية".

ومهما اختلفت التعريفات فإن الأصل التجاري وإن كان يتكون من عناصر مادية ومعنوية فإنه يشكل وحدة قائمة بذاتها تخضع لكل التصرفات القانونية أي أن الأصل التجاري يمكن أن يكون موضوع بيع أو رهن.
بعد هذه المقدمة التي كان لابد منها وإن كان الأصل التجاري بعناصره موضوع بعض العروض فإن الموضوع الذي سيتناوله هذا الغرض هو: بيع ورهن الأصل التجاري الشروط والآثار.


الفصل الأول:
بيع الأصل التجـاري
إذ كان ظهير 31/12/1914 أول قانون في الأقطار العربية بين الضمانات الممنوحة لبائع الأصل التجاري على الأصل المبيع ووضع شروط وكيفية ممارسة هذه الضمانات فإن القانون رقم 15.95 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4418 بتاريخ 03/10/1996 قد سار على نفس المنوال وأكد هذه الامتيازات وذلك بابتداعه لأحكام جديدة غير تلك الواردة في قانون الالتزامات والعقود والقانون التجاري ونخص بالذكر حق الامتياز الوارد على الأصل التجاري المبيع لفائدة بائعه على سائر الدائنين ولو كانوا مرتهنين وحق الفسخ الممنوح له كذلك وحق الأولوية على جميع الدائنين.

المبحث الأول:
انعقاد البيع: شروطه.
ينص الفصل 81 من مدونة التجارة على ما يلي: "يتم بيع الأصل التجاري أو تفويته وكذا تقديمه حصة في شركة أو تخصيصه بالقسمة أو بالمزاد بعقد رسمي أو عرفي ويودع ثمن البيع لدى جهة مؤهلة قانونا للاحتفاظ بالودائع وينص العقد على:
1 ـ اسم البائع وتاريخ عقد التفويت ونوعيته وثمنه مع تمييز ثمن العناصر المعنوية والبضائع والمعدات.
2 ـ حالة تقييد الامتيازات والرهون المقامة على الأقل.
3 ـ وعند الاقتضاء الكراء وتاريخه ومدته ومبلغ الكراء الحالي واسم وعنوان المكري.
4 ـ مصدر ملكية الأصل التجاري.
وبيع الأصل التجاري تنطبق عليه القواعد العامة لعقد البيع الواردة في قانون الالتزامات والعقود فلابد من توافر أركان عقد البيع من أهلية وحل ورضا وسبب


المطلب الأول: الأهلية.
إن بيع الأصل التجاري كغيره من التصرفات القانونية لابد ليكون صحيحا وتاما وأن يصدر عن شخص يتمتع بكامل أهليته.
وهنا تثور مشكلة القاصر المرشد أو القاصر المأذون له في التجارة.

فقانون الأحوال الشخصية بالمغرب في المادة يسمح لمن بلغ 18 سنة كاملة وظهرت عليه معالم النجابة والرشد أن يأذن له وليه أو الوصي عليه أو المقدم عليه بعد إذن القاضي في ممارسة التجارة والأعمال الناتجة عنها. كما أن الفصل 13 من مدونة التجارة نص على أنه يجب تقييد الإذن بالاتجار الممنوح للقاصر في السجل التجاري.
وهنا لابد من الإشارة ونحن بصدد الحديث عن الأهلية إلى أن مدونة التجارة وبخلاف ما كان عليه الأمر سابقا تناولت بعض أوجه الأهلية بالتفصيل والتوضيح.

*فهي منحت المرأة المتزوجة الحرية الكاملة لممارسة التجارة دون حاجة لموافقة زوجها بل ذهبت إلى حد اعتبار كل اتفاق مخالف يعتبر لاغيا (المادة 17).

وهذا ما يتماشى مع الشريعة الإسلامية إذ لا ولاية ولا وصاية في الإسلام للزوج على مال زوجته.
*أرجعت تحديد أهلية التاجر الأجنبي إلى قانون البلد الذي تم فيه إبرام العقد (المادة 15).
*اعتبرت أن الأجنبي غير البالغ لسن الرشد المنصوص عليه في القانون المغربي لا يجوز له ممارسة التجارة إلا بالإذن من رئيس المحكمة التي ينوي ممارسة التجارة في دائرتها ولو كان راشدا حسب قانون جنسيته.
وهذا الإذن كسابقه المتعلق بالقاصر يسجل بالسجل التجاري (المادة 16).

المطلب الثاني: المحل
محل العقد في بيع الأصل التجاري هو الثمن من جهة والأصل التجاري من جهة ثانية ويتفق الطرفان على تحديد الأشياء المبيعة في الأصل التجاري على قدر كاف من العناصر التي يتكون فيها.
وكما سبقت الإشارة إلى ذلك فالمادة 81 من المدونة حددت البيانات الواجب الإشارة إليها وتسجيلها في عقد البيع.

أما الثمن فهو المبلغ الذي يدفعه المشتري ثمنا للأصل التجاري ويتعين أن يحدد في عقد البيع ثمن كل من العناصر المادية والمعنوية التي يتكون منها الأصل التجاري بل أن المادة 81 المذكورة نصت على تمييز ثمن العناصر المعنوية والبضائع والمعدات.

المطلب الثالث: الرضا
الرضا هو اتفاق إرادتين حرتين على إحداث أثر قانوني تلتزمان به ولا يكفي وجود الرضا ليعتبر العقد مبرما ما بل لابد من أن يكون رضا الطرفين خاليا من أي عيب من عيوب الرضا المعروفة وهي: الغلط والإكراه والتدليس والغبن.

ولعل أهم العيوب التي توجد في الحياة العملية في عقد بيع الأصل التجاري والتي يمكن أن تلحق بإرادة أحد المتعاقدين فتجعل عقد البيع قابلا للإبطال هي الغلط والتدليس.
أما الإكراه والغبن فلا يكادان يوجدان، وحتى إذا وجد أي منهما فيصعب إثباته.
ويمكن تحديد حالات الغلط التي قد يقع فيها المشتري في:

ـ الغلط في حجم المعاملات.
ـ الغلط في نوع التجارة.
ـ الغلط في عقد الكراء وشروطه.
أما الغلط الذي يقع فيه البائع فلا يمكن تصوره إلا في حالة واحدة ألا وهي الغلط في شخص المشتري.
أما العيب الثاني المتعلق بالتدليس فلكي يحق لمن وقع فيه المطالبة بإبطال العقد عليه أن يثبت أن الحيل المستعملة من الجسامة بحيث لولاها لما تعاقد من جهة، وأن تكون هذه الحيل قد استعملت من الطرف المتعاقد أو شخص متواطئ معه من جهة ثانية.

المطلب الرابع: السبب.
إن سبب عقد بيع الأصل التجاري لا يخرج عن سبب العقد بصفة عامة وبالتالي يشترط في سببه ما يشترط في سبب بقية العقود.

وإذا كانت الشروط المذكورة سابقا تتعلق بعقد بيع الأصل التجاري والمتعاقدين فيه فإن مدونة التجارة قد تعرضت لعدة شروط أخرى ابتداء من المادة 81 إلى المادة 103.

ويمكن إجمال هذه الشروط فيما يلي:
وجوب إيداع نسخة من العقد الرسمي أو نظير من العقد العرفي لدى كتابة ضبط المحكمة التي يستغل في دائرتها الأصل التجاري وكل ذلك داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ العقد.

يقوم كاتب الضبط بنشر المستخرج المقيد بالسجل التجاري في الجريدة الرسمية أو إحدى الجرائد المخول لها نشر الإعلانات.

ويجدد هذا النشر بسعي من المشتري بين اليوم الثامن والخامس عشر بعد النشر الأول.
وتجدر الإشارة إلى أن المدونة في مادتها 82 اعتبرت أن البيانات المذكورة في العقد إذا كانت غير صحيحة جاز للمشتري أن يطلب التصريح بإبطال العقد أو تخفيض الثمن.
وفي كلتا الحالتين أوجب على مقيم الدعوى أن يقيمها داخل أجل سنة من تاريخ إبرام العقد.

المبحث الثاني:
آثار البيع
بمجرد اتفاق الطرفين على العناصر الأساسية والبيانات الضرورية لصحة العقد ينعقد البيع ويحدث أثره الكامل بين طرفي العقد فتنتقل ملكية الأصل التجاري إلى المشتري ويلتزم هذا الأخير بدفع الثمن ويلتزم البائع بتسليم المبيع وضماناته.

المطلب الأول: نقل ملكية الأصل التجاري.
بمجرد انعقاد البيع يصبح من حق المشتري التصرف في الأصل التجاري الذي اشتراه بكل أنواع التصرفات المخولة له قانونا من بيع ورهن وكراء إلى غير ذلك.
إلا أنه ونظرا لطبيعة العناصر التي يتكون منها الأصل التجاري فإن إجراءات خاصة تتطلبها نقل ملكية كل عنصر من عناصره.

فالأثاث والبضائع مثلا تنقل ملكيتها بمجرد حيازتها والاسم التجاري والزبناء والعلاقة التجارية تنقل بمجرد إبرام العقد.

أما حق الكراء فلا ينقل إلى المشتري إلا بعد إشعار مالك العقار المؤسس عليه الأصل التجاري.
أما بقية العناصر الأخرى التي تحتاج إلى إذن خاص من السلطة الإدارية التي منحتها كرخصة النقل ورخصة المقاهي والملاهي والمطاعم ورخص التنقيب على المعادن فإن ملكيتها لا تنقل إلا بموافقة الجهة المختصة وعند موافقة هذه الجهة تعتبر ملكية هذه العناصر انتقلت إلى المشتري من تاريخ العقد.

المطلب الثاني: التزامات المشتري
إن عقد بيع الأصل التجاري يجعل على عاتق المشتري التزامات تجاه البائع ويمكن إجمال هذه الالتزامات فيما يلي:
ـ تسليم المبيع؛
ـ دفع الثمن؛
ـ دفع المصاريف.
فبمجرد إبرام البيع يصبح المشتري مالكا للأصل التجاري المبيع وبالتالي يتعين عليه أن يبادر إلى تسلمه وذلك بحيازة الأشياء المادية كالبضاعة والأثاث والأدوات، والعمل على شهر عقد البيع وتسجيله بالسجل التجاري التابع للمحكمة الابتدائية التي يقع الأصل التجاري في دائرتها القضائية.

أما الالتزام الثاني الذي هو دفع الثمن فإنه يتعين على المشتري دفع الثمن حسب ما هو وارد في العقد، وإذا لم يحدد في العقد أجل للدفع اعتبر أن الثمن يدفع معجلا (الفصل 577 من ق.ل.ع) أما إذا كانت كيفية أداء الثمن محددة في العقد كأن تكون لأجل أو على أقساط اعتبر العقد ناجزا والثمن أو ما بقي منه في ذمة المشتري.

والثمن في بيع الأصل التجاري وكما سبقت الإشارة إلى ذلك يحدد لكل من العناصر المادية والمعنوية على حدة.
أما الالتزام الثالث فإن مصروفات عقد البيع من كتابة وتسجيل ورسوم يتحملها المشتري وحده كما يتحمل مصروفات التمبر اللازمة لرسم الشراء وعليه أيضا مصروفات التغليف والشحن والإفراغ (الفصل 511 من ق.ل.ع).

المطلب الثالث: التزامات البائع.
إن عقد بيع الأصل التجاري من العقود التبادلية أي الملزمة للجانبين والتي تجعل التزامات متبادلة على عاتق كل واحد من المتعاقدين.
والالتزامات التي يضعها عقد بيع الأصل التجاري على عاتق البائع هي:
ـ الالتزام بتسليم الشيء المبيع،
ـ الالتزام بضمانه.

الالتزام بتسليم الشيء المبيع:
إن هذا الالتزام هو الالتزام المقابل لتسلم المشتري للشيء المبيع وبذلك فإنه بمجرد إبرام عقد البيع يتعين على البائع أن يسلم للمشتري الشيء المبيع.

وبما أن الأصل التجاري يتكون من عناصر مادية ومعنوية، فإن تسليم عناصره يختلف باختلاف نوعها فتسليم البضائع يتم بعرضها على المشترى ووضعها تحت تصرفه وإذا كانت مخازن فإن تسليمها يتم بتسليم مفاتيح المخزن للمشتري.

أما الالتزام الثاني الملقى على عاتق البائع والمتمثل في ضمان الشيء المبيع فإنه لا يخرج عن القاعدة المعروفة في كافة أنواع البيع ونخص بالذكر منها في هذا الخصوص ما جاء في الفصل 533 من ق.ل.ع. وهو الالتزام بالكف عن كل فعل أو مطالبة ترمي إلى التشويش على المشتري وحرمانه من المزايا التي كان له الحق في أن يعول عليها بحسب ما أعد له المبيع والحالة التي كان عليها وقت البيع.

بقي أن أشير في ما يتعلق بمدونة التجارة على أن هذه الأخيرة تناولت بيع الأصل التجاري ابتداء من المادة 81 إلى غاية المادة 103.

الفصل الثاني:
رهن الأصل التجـاري

إذا كان لمالك الأصل التجاري الحق في بيعه لسبب من الأسباب كأن يريد تغيير التجارة التي يمارسها أو الانتقال إلى جهة أخرى أو اعتزال التجارة نهائيا؛
فإنه قد يضطر إلى توسيع تجارته أو تنشيطها فلا يجد أمامه إلا الاقتراض وليست له أية ضمانة تشجع المقرض على قرض التاجر إلا أصله التجاري،
مما يحتم عليه رهنه مقابل المبالغ التي تسلمها من المقرض سواء كان شخصا عاديا أو اعتباريا كبنك من الأبناك مثلا؛
وبما أن الأصل التجاري وكما سبقت الإشارة هو عبارة عن منقول وأن رهن المنقول يتطلب نقل حيازته إلى الدائن المرتهن؛
فإن نقل هذه الحيازة فيه عرقلة لتسيير الأصل التجاري من طرف مالكه الذي أصبح مدنيا.

لهذا تدخل المشرع سواء في ظهير 31/12/1914 وكذلك في القانون رقم 95-15 المتعلق بمدونة التجارة الجديدة وابتدع رهنا شبيها بالرهن الرسمي يسمح للمدين الراهن بحيازة المرهون واستغلاله مع حفظ حق الدائن المرتهن على المرهون وذلك بتقييد هذا الرهن في السجل التجاري على غرار التقييد الممنوح للدائن المرتهن على العقار المحفظ وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 106 من المدونة التي أكدت على أن رهن الأصل التجاري لا يخول للدائن المرتهن الحق في الحصول على الأصل التجاري مقابل ماله من ديون.

المبحث الأول:
شروط الرهن
إن رهن الأصل التجاري شأنه شأن بيع الأصل التجاري بحيث أنه يخضع لنفس الإجراءات التي سبق التطرق إليها في باب بيع الأصل التجاري ماعدا الإشهار بالجرائد.
وهذا ما أكدت عليه المادة 108 من المدونة التي نصت على أنه بعد التسجيل يثبت الرهن بعقد يحرر ويقيد كعقد البيع ولا يخضع هذا التقييد للنشر في الجرائد.

ولعل أهم الشروط التي يتطلبها رهن الأصل التجاري هي: الكتابة والتسجيل في السجل التجاري.

المطلب الأول: الكتابة.
يجب أن يوثق الرهن في عقد رسمي أو عرفي يتضمن هوية طرفي العقد وتاريخه وبيان العناصر التي يشملها الرهن.

وفي هذا الإطار نصت المادة 107 من المدونة على أنه لا يجوز أن يشمل رهن الأصل التجاري سوى العناصر المحددة في المادة 80 باستثناء البضائع.

وبالرجوع إلى المادة 80 المذكورة فإنها تتضمن جميع الحقوق المتعلقة بالأصل التجاري أدبيا كانت أو فنيا.
فهي تنص على أن الأصل التجاري يشمل الزبناء وسمعة تجارية والاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والأثاث التجاري والمعدات والأدوات وبراءات الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية.

إلا أن المدونة في إحدى فقرات المادة 107 المذكورة اعتبرت أنه إذا لم يبين العقد محتوى الرهن بصفة صريحة ودقيقة فإن الرهن لا يشمل إلا الاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية.

المطلب الثاني: التسجيل في السجل التجاري
عقد رهن الأصل التجاري كعقد بيعه فلابد من تسجيله بالسجل التجاري ويتكرر هذا التسجيل بكتابة ضبط كل محكمة يوجد بدائرتها فرع من فروع الأصل التجاري المشمول بالرهن.
ويجدر التذكير على أن المادة 109 من المدونة أكدت على إنشاء الامتياز المترتب عن الرهن تحت طائلة البطلان بمجرد قيده في السجل التجاري بطلب من الدائن المرتهن داخل أجل 15 يوما تبتدئ من تاريخ العقد المنشأ للرهن.

المبحث الثاني:
آثار الرهــن
إذا سجل الرهن وفق الطريقة والشروط المذكورة أعلاه فإنه يعطي حق الأفضلية للدائن المرتهن في استيفاء دينه قبل غيره من الدائنين العاديين والدائنين المرتهنين الذين يجلوا رهنهم في تاريخ لاحق.

أما المرتهنون الذين سجلوا رهنهم في نفس اليوم فيكونوا متساويين في الأفضلية وهذا ما نصت عليه المادة 110 من المدونة حيث أكدت على أن مرتبة الدائنين المرتهنين تحدد فيما بينهم حسب تاريخ تقييدهم في السجل التجاري ويكون للدائنين المرتهنين المقيدين في يوم واحد نفس الرتبة.

وقبل أن أختم هذا العرض وأنا بصدد الحديث عن امتياز الدائنين المرتهنين لابد من الإشارة إلى الامتياز الذي خصت به المدونة بائع الأصل التجاري حيث أن هذا الأخير يتمتع بالأفضلية حتى على الدائنين المرتهنين شريطة أن يقيد امتيازه في السجل التجاري داخل أجل خمسة عشر يوما تبتدئ من تاريخ (المادتين 91-92).