الاعتماد المستندي في الآثار القانونية للعلاقات الناشئة عن فتحه
للمحامي الدكتور الياس حداد
أستاذ القانون التجاري في كلية الحقوق بجامعة دمشق
وكيل كلية الحقوق للشؤون العلمية من فرع دمشق
مقدمة :
قبل ان نتناول موضوع البحث بالدراسة، نرى انه من المفيد إلقاء نظرة عامة على النقاط التالية :
1- التعريف بالاعتماد المستندي.
2- اهميته
3- انواعه
4- القواعد الناظمة له.
أولا : التعريف بالاعتماد المستندي :
أدت الثورة الصناعية التي شهدها العالم في القرن الماضي الى تطور كبير في حجم التجارة الخارجية. وساهم في انماء هذا التطور سرعة الاتصالات بين كافة الدول عن طريق البرق والهاتف والتلكس، وسهولة المواصلات برا وبحرا وجوا. وقد رافقت هذه المبادلات التجارية حاجة ماسة لرؤوس اموال ضخمة لم تتمكن من تقديمها سوى مصارف كبيرة مؤسسة على شكل شركات مساهمة ذات فروع متعددة في مختلف البلدان. وقد مكنت هذه المصارف من بسط سيطرتها الاقتصادية ونفوذها الواسع مما جعلها ترتبط ارتباطا وثيقا بالاقتصاد القومي لكل بلد.
والوظائف التي تؤديها المصارف في مجال النشاط الاقتصادي والمالي تقوم على ممارستها لعمليات مختلفة ومتنوعة جرى الاصلاح على تسميتها بـ " العمليات المصرفية" وتشمل هذه العمليات : عمليات الصرف، قبول الودائع النقدية والصكوك، اجراء الحوالات، تاجير الخزائن الحديدية، وفاء الشيكات، خصم الاوراق التجارية او تحصيلها، تنظيم الكفالات، فتح الحسابات والاعتمادات.
هذا ويعتبر دور المصارف في انفاذ عمليات الائتمان (1) او الاعتماد من اهم ادوارها الاخرى.
وتظهر عمليات الائتمان بعدة اشكال. وهي كثيرة التنوع تبعا لما يبتكره فن العمل المصرفي وتقتضيه حاجات التجارة. فقد يكون الائتمان الذي يقدمه المصرف لزبونه قائما على تسليمه مبلغا من النقود، وهذا هو القرض المصرفي، او قد يكون الائتمان تعهدا من المصرف بوضع مبلغ معين من النقود تحت تصرف زبونه خلال مدة محددة، وهذا ما يطلق عليه فتح الاعتماد. ومن هنا يظهر الفرق واضحا بين عقد القرض المصرفي وعقد فتح الاعتماد. فعقد القرض يقتضي تنفيذه تسليم المبلغ محل القرض للمقترض فور التعاقد، بينما عقد فتح الاعتماد هو مجرد وعد بالافتراض، فالمصرف لا يلتزم الا بوضع المبلغ المتفق عليه تحت تصرف الزبون ليقبضه كله او بعضه متى يشاء، بل يصح ان لا يلجا الزبون الى الاستفادة من هذا المبلغ مطلقا.
وعقد فتح الاعتماد على نوعين : عقد فتح الاعتماد البسيط، وعقد فتح الاعتماد المستندي.
ان عقد الاعتماد البسيط هو عقد بين مصرف وزبون يلتزم الاول بمقتضاه بوضع مبلغ معين من النقود تحت تصرف الثاني خلال مدة محددة، بحيث يكون للاخير تناوله دفعة واحدة او على عدة دفعات .
اما عقد فتح الاعتماد المستندي فهو، كما عرفته المادة الثانية من النشرة رقم 400 لعام 1984 المتعلقة بالاصول والاعراف الموحدة للاعتمادات المستندية، أي ترتيب مهما كانت
--------------------------
1) تستعمل كلمة الائتمان او الاعتماد للتدليل على ثقة المصرف بزبونه بمنحه قرضا او وعدا بقرض او بكفالته بدين عليه للغير، انظر مصطفى كمال طه : القانون التجاري، الاسكندرية، 1980، بند 571.
--------------------------
تسميته او وصفه يلتزم بمقتضاه المصرف ( الفاتح للاعتماد) بناء على طلب العميل ( طالب فتح الاعتماد) ووفقا لتعليماته :
بان يدفع الى شخص ثالث ( المستفيد ) او لآمره، او بان يدفع او يقبل او يخصم سندات تجارية ( سند سحب) مسحوبة من قبل المستفيد. او …
بان يخول مصرفا اخر بالدفع، او بقبول او خصم سندات السحب المذكورة وذلك مقابل تسليم مستندات معينة يقتضي ان تكون مطابقة لشروط الاعتماد".
وبتعبير اخر، الاعتماد المستتندي هو عقد بين المصرف وزبونه الآمر بفتح الاعتماد، يتعهد المصرف بموجبه بان يدفع للمستفيد مبلغا معينا من النقود، او بان يقبل او يخصم لصالحه سندات سحب مسحوبة بقيمة معينة مقابل تسليم المذكور ( المستفيد) مستندات معينة (2).
ثانيا : أهمية الاعتماد المستندي :
يعتبر الاعتماد المستندي اسلوبا بارعا استنبطه الفكر المصرفي والتعامل التجاري استجابة لمتطلبات التجارة الخارجية، فقد اصبح هذا الاعتماد وسيلة هامة لتسوية البيوع الدولية وتمويلها وبخاصة البيوع البحرية منها (3).
ويمكننا ابراز الدور الهام الذي يقوم به الاعتماد المستندي من خلال هذه التسوية في انه يحقق المزايا التالية :
1- بالنسبة للبائع المصدر : حيث ان عقد البيع الدولي يقع غالبا بين اشخاص تفصل بينهم مسافات شاسعة، فان البائع يتردد في تنفيذ الالتزام الملقى على عاتقه بارسال البضاعة الى مشتر لا يعرفه قبل ان يقبض مقدما ثمنها،
------------------------------
2) عرف قانون التجارة في العراق ( مادة 381) والكويت ( مادة 367) عقد الاعتماد المستندي بانه " عقد يتعهد المصرف بمقتضاه بفتح اعتماد بناء على طلب احد عملائه ( الآمر بفتح الاعتماد) لصالح شخص اخر (المستفيد) بضمان مستنفدات تمثل بضاعة منقولة او معدة للنقل".
قارن تعريفات اخرى : د. د رزق الله انطاكي ونهاد السباعي : المصارف والاعمال المصرفية، دمشق 1958، بند 420، د. علي عوض : الاعتمادات المستندية، القاهرة، 1982، بند رقم 5، د. علي البارودي : العقود وعمليات البنوك التجارية، بند 262، د.د فابيا وصفا شرح قانون التجارة اللبناني الجزء الاول، ص 689، محمد ديب : الاعتماد المستندي، البيع سيف ومسؤولية الناقل البحري، طرابلس 1980، ص 69.
3) ومع ذلك فلا شيء يمنع من استخدام الاعتماد المستندي لتسوية بيوع على بضاعة تنقل بغير طريق البحر، او بيوع تتعلق بالتجارة الداخلية ما دامت سندات النقل المعدة في هذه الحالات تمثل البضاعة المنقولة. انظر : رينيه روديير وريف لانج، الحقوق المصرفية، الطبعة الثانية، باريس 1975، ص 416، هامش رقم 2، د. علي البارودي، ص 372، هامش رقم 1، د. علي عوض، ص 12، هامش رقم 1.
------------------------------
ويتردد كذلك المشتري من جهته بدفع الثمن قبل ان يستلم البضاعة، ولرفع هذا الحرج بينهما، او لتحرير نفوسهم من الشك (4)، ابتدع العمل وسيلة ادخال مصرف ما عن طريق فتح اعتماد مستندي لديه من قبل المشتري. ليحل محل الاخير ويتعهد تعهدا لا رجوع فيه بدفع قيمة البضاعة الى البائع، وليس ثمة شك بان التزام المصرف المباشر تجاه البائع ادعى الى طمأنة البائع من التزام المشتري. وعلى هذا النحو يضمن البائع استيفاء الصفقة حال تقديم المستندات دون ان يخشى سوء نية المشتري او عدم ملاءته (5). لا بل يمكنه ان يحصل على تسهيلات مصرفية لتجهيز البضاعة المبيعة وشحنها او لتمويل علميات اخرى (6).
2- بالنسبة للمشتري المستورد : تظهر فائدة فتح الاعتماد المستندي بالنسبة للمشتري الآمر بفتح الاعتماد في انه بحصوله على تعهد المصرف بالوفاء تجاه البائع، أي بحصوله على ائتمان المصرف، لا يكون مضطرا لدفع قيمة الصفقة وقت التعاقد او قبل شحنها، فقد لا تكون لديه الاموال الجاهزة لهذا الغرض، بعبارة اخرى، يستفيد المشتري من هذه الناحية، كالبائع كما تقدم، من تسهيلات مصرفية تسير له عدم دفع قيمة البضاعة المشتراة الا بعد وصولها .
ثم عندما يقوم المصرف بدفع ثمن البضاعة فانه يتسلم المستندات التي تمثلها، وعملية الاستلام هذه عملية قانونية تحتاج الى كثير من الخبرة والدقة، فالتزام المصرف القيام بهذه المهمة لمصلحة زبونه المشتري سيكون عامل ثقة بالنسبة لهذا الاخير على ان البضاعة ستأتي مطاقة للشروط المتفق عليها (7).
3- بالنسبة للمصارف : يعتبر الاعتماد المستندي بالنسبة للمصرف الذي يفتحه او بالنسبة للمصرف الذي يبلغه او يؤيده في بلد البائع، مصدرا كبيرا لنشاطه، اذ تتفرع عنه عمليات متعددة في مجال التسليف والقطع والخدمات. وتشكل الارباح والعمولات الناجمة عن هذه العمليات موردا رئيسيا من موارد هذه المصارف. من هنا تبدو اهمية تركيز المصارف على تنمية عملية الاعتمادات المستندية لديها وتطوير تاهيل الاجهزة العاملة لديها في هذا الميدان لاهمية موارد هذه العمليات اولا ولدقتها ثانيا .
---------------------------
4) فياض عبيد : الاعتمادات المستندية بين العرف والقانون. مجلة المحامين، دمشق، العدد 5 لعام 1982، ص 483.
5) د. مصطفى كمال طه : الاوراق التجارية، العقود التجارية، عمليات البنوك، الافلاس، الاسنكدرية، 1980، بند 579 .
6) د. زياد رمضان : ادارة الاعمال المصرفية، دراسة تطبيقية في الاردن، عمان 1977، ص 144 وما بعدها.
7) د. علي البارودي : بند رقم 262، محمد ديب : ص 75.
---------------------------
ثم ليس هناك من خطر على المصرف الذي يفتح امثال هذه الاعتمادات، فهو يستند الى ضمانة هامة ناتجة، وفقا للراي السائد في الفقه والقضاء، عن تمتعه بحق رهن على البضاعة بحيازة مستنداتها، فلو ان المشتري الآمر بفتح الاعتماد لم يدفع ما اداه المصرف للبائع الاجنبي، فان المصرف يستطيع ان يستلم البضاعة بموجب حيازته للمستندات التي تمثلها. وكدائن مرتهن يستطيع ان يبيعها بالمزاد العلني ويستوفي حقه من ثمنها بالاولوية وفقا للقواعد العامة، لا بل يمكنه ان يطالب بتعويض التامين في حال هلاك هذه البضاعة او تلفها.
4- بالنسبة للتجارة الدولية : ان دور الاعتماد المستندي في التجارة الخارجية على غاية من الاهمية، فهو يعمل على تشجيع حركة هذه التجارة وتسهيل تمويلها، انه يساعد على انتشار وتطوير المبادلات التجارية بين اشخاص من جنسيات متعددة قد يجهلون بعضهم بعضا. والمصارف بفتحها هذه الاعتمادات تلعب دور الوسيط الذي يثق به كل من البائع المصدر والمشتري المستورد وهذا ما يؤدي بالتالي الى ازدياد العلاقات التجارية وتدعيم التضامن الاقتصادي بين الشعوب.
ثالثا : أنواع الاعتماد المستندي :
للاعتمادات المستندية صور مختلفة تبعا للغرض منها وللظروف التي تتم بها. ونميز في هذا الصدد الانواع الثلاثة الرئيسية التالية :
1- الاعتماد القابل للالغاء : وهو الاعتماد الذي يستطيع المصرف المشتري الغاءه والرجوع عنه في أي وقت وبغير حاجة الى اخطار المستفيد ودون مسؤولية عليه تجاه الآمر بفتح الاعتماد ( المشتري) او المستفيد (البائع). وفي هذا الصدد تقضي المادة السابعة من الاصول والاعراف الموحدة للاعتمادات المستندية، النشرة 400 لعام 1984، بانه يجب النص بصراحة ووضوح في كافة الاعتمادات المستندية فيما اذا كانت قابلة للالغاء او غير قابلة للالغاء، وفي حال غياب النص فان الاعتماد يعتبر قابلا للالغاء (8). ان هذا النوع من الاعتمادات نادر الاستعمال في الحياة العملية لعدم اطمئنان البائع المستفيد اليه.
-------------------------
8) بخلاف ذلك، ذهب المشرع التجاري العراقي عندما قضى في الفقرة الثانية من 383 بان الاعتماد يكون باتا ما لم يتفق صراحة على قابليته للالغاء .
-------------------------
2- الاعتماد غير القابل للالغاء او القطعي : وهو الصورة العادية المألوفة في الاستعمال. اذ يتعهد فيه مصرف المشتري فاتح الاعتماد، تعهدا شخصيا وقطعيا تجاه المستفيد ( البائع) بان يدفع له نقدا ثمن البضاعة مهما آلت اليه احوال المشتري حتى ولو أفلس او توفي، او بان يقبل ان يخصم المستندات المسحوبة لتسوية ثمن الصفقة، ولذلك كله شريطة ان تكون المستندات المقدمة من قبله (البائع) مطابقة لاحكام الاعتماد وشروطه. وتعهد المصرف في هذا الشان تعهد بات قطعي. بحيث لا يجوز الغاء الاعتماد المفتوح او تعديله الا باتفاق جميع اصحاب العلاقة فيه ( مادة 10 من الاصول والاعراف الموحدة لعام 1984).
3- الاعتماد المعزز او المؤيد : قد يحدث الا يطمئن البائع لا الى المشتري ولا الى مصرفه فيشترط ان يتدخل مصرف ثان في العملية، وغالبا ما يكون المصرف المذكور هو المصرف الذي يتعامل معه في بلده. ويسمى هذا المصرف بالمصرف المراسل. والمصرف المراسل، اما ان يقتصر دوره على ابلاغ البائع بالاعتماد وشروطه دون التزام من جانبه، او ان يتدخل لاعطاء تعزيزه او تاييده (9) للاعتماد المذكور فيسمى الاعتماد في هذه الحالة بالاعتماد المعزز او المؤيد. ومتى تأيد الاعتماد، يصبح المصرف المؤيد ملتزما التزاما باتا وشخصيا تجاه المستفيد البائع. وهكذا يحصل المستفيد، في هذه الحالة، على ضمانتين مباشرتين تجاهه وتستقل كل منهما عن الاخرى : ضمانة فاتح الاعتماد، وضمانة المصرف المؤيد للاعتماد.
رابعا : القواعد الناظمة للاعتماد المستندي :
لم ينشا الاعتماد المستندي، رغم اهميته، كنظام قانوني له جذوره واصوله القانونية، وانما نشئ كنظام مصرفي خلقته حاجة العمل لاستخدامه كوسيلة دفع في مضمار التجارة الدولية. وهو لم يخضع الى يومنا هذا الى تنظيم تشريعي الا في قليل من البلدان (10) فظل محكوما بطائفة من الاعراف والعادات تتبعها المصاريف ويقضي بها الاجتهاد (11).
-----------------------------
9) لكن نظرا لما يوحيه تعزيز الاعتماد من عدم الثقة بالمصرف فاتح الاعتماد. فان بعض المصارف العالمية الكبرى لا تقبل بسهولة ان يؤيد اعتماداتها مصارف اخرى، انظر في ذلك : د. علي البارودي، ص 377 هامش رقم 1.
10) من التشريعات العربية التي قننت احكام الاعتماد المستندي، انظر القانون التجاري التونسي لعام 1959، المواد من 320 -727، القانون التجاري العراقي لعام 1970، المواد 381 وما بعدها، القانون التجاري الكويتي لعام 1980، المواد من 367-377.
11) ذكرت محكمة التمييز اللبنانية بقرارها رقم 39 تاريخ 4ء4ء1968 ما يلي : " ان العقد الناشئ عن فتح اعتماد مصرفي عقد مبني على اعراف التجارة الدولية التي ترعى كيفية انشائه واثاره، وهذه الاعراف تقرها جميع المحاكم عبر العالم دون حاجة لها بان تردها الى تشريعاتها الداخلية، او تستنبط بالضرورة من هذه التشريعات ما يبررها، اذ انه يتكون من الاعراف بحد ذاتها قانون غير مكتوب يفترض بالقاضي ان يعلم به العمل الذي له بسائر القوانين، مشار اليه في مؤلف الاستاذ محمد ديب، ص 79.
----------------------------
لكن نظرا لما يثيره تطبيق هذه الاعراف والعادات المختلفة من بلد الى اخر من منازعات ومصاعب متعددة، الامر الذي من شانه ان يعرقل نمو التجارة الدولية وازدهارها، فقد سعت غرفة التجارة الى توحيد القواعد والاحكام التي يخضع لها نظام الاعتماد المستندي. وكانت الثمرة الاولى لجهودها في هذا المضمار اقرار القواعد والاعراف الموحدة المتعلقة بالاعتمادات المستندية لعام 1932 في فيينا، قد روجعت هذه القواعد وعدلت عدة مرات في اعوام 1951، 1962، 1974، والنص المعدل لعام 1974، النشرة رقم 290، صدرت له ترجمة عربية تمت بمعرفة غرفة التجارة الدولية ذاتها تحت عنوان، " الاصول والاعراف الموحدة للاعتمادات المستندية" (12) اما اخر مراجعة وتعديل لهذه الاصول فقد كان عام 1983 حيث صدرت النشرة رقم (400) والتي وضعت موضع التنفيذ بدلا من 1/10/1984.
يلاحظ ان هذه الاصول والاعراف الموحدة لا تتمتع بطابع الالزام، بل تستمد قوتها من اتفاق المتعاقدين على الرجوع اليها في علاقاتهم (13).
ونشير في هذا الصدد الى ان معظم المصارف العربية تقر بخضوع الاعتمادات المستندية التي تفتحها او تبلغها او تعززها الى احكام الاصول والاعراف الموحدة المذكورة ولكل تعديل يطرأ عليها (14).
ننتقل بعد هذه المقدمة الى تحديد الخطة التي سنتبعها في عرض مختلف النقاط التي يتضمنها البحث.
خطة البحث : يترتب على فتح الاعتماد المستندي، في صورته الشائعة ( أي الاعتماد القطعي) نشوء عدة علاقات بين اطرافه، فهناك علاقة المصرف فاتح الاعتماد بالامر بفتح الاعتماد، وعلاقة المصرف فاتح الاعتماد بالمستفيد من الاعتماد. ولما كان ينتج عن هذه العلاقات عدة التزامات قانونية تتحملها الاطراف المذكورة بعضها ازاء بعض، فاننا سنحاول في هذه الدراسة بحث الاثار القانونية للعلاقات المذكورة في فصلين متتالين، نتكلم في الاول منهما عن علاقة المصرف فاتح الاعتماد بالآمر بفتحه، ونخصص الثاني للكلام عن العلاقة بين المصرف فاتح الاعتماد وبين المستفيد منه.
---------------------------------
12) لمزيد من التفصيل حول هذه التعديلات، انظر الاستاذ حسن النجفي، التطبيقات الجديدة للاعتمادات المستندية، طبعة ثانية، بغداد، 1976، ص 5 وما بعدها.
13) لكن نظرا لشيوع سريان الاصول والاعراف الموحدة في كثير من البلدان، فان بعض الفقه والاجتهاد يرى بانطباق الاعراف المذكورة على كل اعتماد ما لم يتفق صراحة على استبعادها عملا بنص المادة الاولى من هذه الاصول : انظر جوتردج ومجرا، مشار اليهما من قبل الدكتور علي عوض، ص 31، هامش رقم 6، ومحكمة التجارة باريس 8/3/1967، مجلة الحقوق البحرية الفرنسية، 1976، ص 558، قارن مع ذلك روديير وريف لانج : بند 353، ستوفليه : بند 8.
14) انظر مثلا مطبوعات المصرف التجاري السوري، باللغتين العربية والاجنبية التي تحيل بكل صراحة ووضوح الى هذه القواعد الموحدة، وانظر كذلك على سبيل المثال مطبوعات البنك الاهلي التجاري بالمملكة العربية السعودية التي تقدمها لزبائنها بشان طلب فتح اعتماد مستندي والتي تشير الى : " اننا نقر ان هذا الطلب والاعتماد الذي يصدر بموجبه يخضعان للقواعد والعادات المرعية للاعتمادات المستندية المتفق عليها في الغرف التجارية العالمية".
---------------------------------
الفصل الأول
الاعتماد بين المصرف فاتح الاعتماد والآمر بفتحه
تستند علاقة الآمر بفتح الاعتماد بالمصرف فاتح الاعتماد الى عقد فتح الاعتماد المبرم بينهما تسوية لعلاقة اصلية سابقة بين الآمر هو عادة المشتري وبين المستفيد الذي هو البائع، وليس للمصرف شان بهذه العلاقة الاخيرة، بل الفرض انه يجهلها، ولذلك يبقى عقد الاعتماد قائما ومنتجا لاثاره كافة بالرغم من العيوب التي تعتري البيع وتشكل سببا لبطلانه.
وعقد فتح الاعتماد المستندي، بوصفه اساسا للعلاقة بين المصرف الفاتح للاعتماد وبين الآمر بفتحه، ينشئ إلزامات متقابلة، كما سنرى، في ذمة كل منهما تجاه الاخر.
الفرع الأول
التزامات الآمر بفتح الاعتماد اتجاه المصرف
يلتزم الآمر بفتح الاعتماد بعدم الرجوع فيما امر المصرف به، ويدفع العمولة المتفق عليها، وتحمل كافة المصاريف التي يتكبدها المصرف، وكذلك رد المبلغ الاعتماد الذي دفعه المصرف للمستفيد.
1- احترام الامر لتعليماته والابقاء عليها : يلتزم الامر بفتح الاعتماد الذي فتح الاعتماد بناء على طلبه، بعدم الرجوع عن تعليماته المتعلقة بفتح الاعتماد قبل انتهاء مدة صلاحية الاعتماد كما ليس له بعد فتح الاعتماد ان يوجه للمصرف تعليمات من شانها تعديل شروط الاعتماد مثلا، فالتزامه تجاه المصرف التزام نهائي لا رجوع او تعديل فيه، وتتاكد نهائية هذا الالتزام منذ اللحظة التي يصبح فيها تعهد المصرف نهائيا امام المستفيد بابلاغه كتاب الاعتماد. ومبرر الزام الامر بفتح الاعتماد الابقاء على الاعتماد المفتوح والتعليمات التي ضمنه إياها، هو ان الاعتماد ذاته ينشئ التزامات قطعيا وثابتا في جانب المصرف ازاء المستفيد. كما ان السماح للامر بفتح الاعتماد بالرجوع عن الاعتماد ولو كان له مصلحة في ذلك، يهدد، كما يقول الدكتور علي عوض، التجارة الدولية وبعدم الثقة التي يجب ان تسود اوساط المتعاملين بها.
2- دفع العمولة المتفق عليها : يلتزم الامر بفتح الاعتماد ان يدفع للمصرف العمولة المتوجبة. وتحسب هذه العمولة عادة بنسبة معينة من قيمة الاعتماد يراعى في تحديدها مخاطر المصرف ومدى مسؤوليته عن تنفيذ الاعتماد.
وحيث ان هذه العمولة هي مقابل تعهد المصرف بتقديم خدماته للامر بفتح الاعتماد، فهي تستحق لصالحه بمجرد ابلاغه الاعتماد للمستفيد سواء استخدم الاعتماد بعد ذلك ام لم يستخدم .
الاستفزاز كعنصر ملزم لتخفيض العقوبة
الاستفزاز كعنصر ملزم لتخفيض العقوبة
للأستاذ محمد مبخوت
محكمة الاستئناف سطات
لقد تعرض القانون الجنائي المغربي للاعذار المخففة للعقوبة، في جرائم القتل العمد فذكر منها قتل الام لوليدها(الفصل 397 من ق ج)، والقتل الذي يقع ارتكابه " نتيجة استفزاز ناشئ عن اعتداء بالضرب اوالعنف الجسيم( الفصل 416 من ق ج)"، والقتل الذي يقع ارتكابه من طرف الفاعل ويقصد به دفع تسلق او كسر سور او حائط الى اخره ( الفصل417 من ق ج)، وقتل الزوج لزوجته وحدها او قتله لشريكها او قتلهما معا، في جريمة الخيانة الزوجية، حين يجد زوجته متلبسة بها مع رجل أجنبي ( الفصل 418 من ق ج ).
وبما ان عملية القتل، في هذه الاحوال، تكون ناتجة عن استفزاز القاتل نتيجة الحالةالنفسيةالتي يكون عليها وقت ارتكابه فعل القتل، فان القانون الجنائي في الحالات والفصول المشار اليها اعلاه، قرر توفر عذر مخفف للعقاب، وهذا يعني في نظرنا ان المحكمة تكون ملزمة بتمتيع المتهم بالعذر المخفف، واذا لم تمنحه له يكون عليها ان تعلل قرارها بعدم المنح، وهذا الشيء يصعب عليها متى أثبتت الوقائع، بمالا يدع مجالا للشك، ان العذرالمخفف للعقوبة متوفر في النازلة، وهذا بشكل خاص، لان المحكمة الجنائية ملزمة دائما بالتداول في شان ظروف التخفيف في الاحوال العادية، بنظرها الى كون الفاعل في مقتبل العمر وعدم سوابقه او بنظرها الى حالته الاجتماعية.
ولست هنا بصدد دراسة خاصة عن الاستفزاز، كما قد يتبادر الى الذهن من عنوان المقال، وانما اثارة حادثة وقع فيها اتهام شخص بقتل زوجته وبعض افرادعائلته وعشيق مزعوم للزوجة، بدعوى وجودها معه في حالة تلبس، ثم الحكم عليه بالاعدام ورفض المجلس الاعلى للنقض والابرام لطلب النقض .
والنازلة التي نريد الحديث عنها تسلسلت وقائعها ، من حيث وقوع فعل القتل الى البحث التمهيدي، الى التحقيق، الى القرار الجنائي القاضي بعقوبة الاعدام، الى قرار رفض طلب النقض الصادر عن المجلس الاعلى.
ونسوق هنا موجزا للحادثة ثم نعقب على ظروفها والتناقض الحاصل في وقائعها بالنسبة لرب الاسرة المحكوم عليه بالاعدام :
في يوم الجمعة 24/9/1982، حوالي الساعة الواحدة والنصف زوالا، وقعت مذبحة بشكل وحشي بمنزل المختار الكزولي، ذهب ضحيتها زوجته زينب وبنته امينة وولداه عبد الرحيم (4 سنوات) وعبد الحق ( 10 سنوات) وخادمه عزوز.
فلما عاد رب الاسرة من سوق الجمعة سيدي رحال حوالي الساعة الخامسة بعد الزوال، فوجئ بالمذبحة التي تعرضت لها اسرته فتوجه على متن دراجة نارية الى سوق الجمعة، لاشعار السلطة بالجريمة ثم حضرت الضابطة الدركية بقلعة السراغنة التي حررت محضرها عدد 403 بتاريخ الحادثة 24/9/1984، واستمعت فيه لرب العائلة ست مرات تمسك في اربع منها بما وقعت الاشارة اليه اعلاه، لكنه في المرتين الخامسة والسادسة سجل عليه اعتراف من طرف الدرك بقيامه بالمذبحة.
واوردت الضابطة الدركية انها، بعد استفسارها لعدد من السكان المجاورين لمكان الحادث، اتضح ان المختار تساوره شكوك حول علاقة مستخدمه عزوز بزوجته زينب، وانها بعد استيعابها لظروف الحادثة وكون بندقية الصيد المستعملة في تنفيذ الجريمة التي هي في ملك المتهم، ووجه بهذه الحقائق، صرح بالواقع وسجل عليه اعترافه بانه وجد عزوز مستغرقا في النوم بجانب زوجته وبجانبهما الابن الصغير والبنت امينة.
واستمر المحضر في سرد وقائع سنتعرض لها، من خلال النقد الذي سنوجهه للمحضر المذكور، لما شابه من تتناقض حول وقائعه.
واحيل رب الاسرة المتهم على السيد قاضي التحقيق بمحكمة الاستئناف بمراكش، حسب ملف التحقيق عدد 43/82 غ 1 الذي بعد انتهاء البحث احاله على الغرفة الجنائية ففتح له الملف عدد 171/84 م و139/84 ن ع .
وبعد مناقشة القضية والمرافعة فيها، اصدرت الغرفة الجنائية قرارها عدد 17 بتاريخ 18/1/85 القاضي :
1- حول الدفع الشكلي الرامي الى استدعاء الاطباء الذين اجروا التشريح الطبي لاستفسارهم حوله : الرفض لعدم الارتكاز على اساس ما.
2- مؤاخذة المتهم بجريمتي قتل الزوجة وشريكها عزوز اثناء مفاجأتهما متلبسين بالزنا، بعد تكييف الافعال لها وتطبيق مقتضيات الفصلين 418 و423 وجريمة القتل العمد بالنسبة لولديه عبد الرحيم وامينة مصحوبا بقتل ولده عبد الحق وينطبق عليها الفصل 392 والادانة الاشد الفصلان 120 و392 المقطع الثاني.
3- عدم تمتيع المتهم بظروف التخفيف .
4- الحكم عليه بالاعدام .
5- تحميله الصائر .
6- مصادرة المحجوزات المستعملة في الجريمة .
واشعر المتهم بحقه في الطعن في هذا الحكم، بطريقة النقض، في ظرف ثمانية ايام ابتداء من تاريخ صدوره".
ونسجل هنا احتواء المنطوق على مزيج بين الحكم وبعض علله.
وقد تضمن تعليل غرفة الجنايات لحكمها بالاعدام اعتراف المتهم للضابطة القضائية بانه نتيجة الشكوك حول خيانة زوجته له مع خادمه عزوز، رجع من السوق يوم الحادثة 24/9/82 خفية، بعدما طلب من الخادم الالتحاق به ولم يلتحق، ففاجأهما وبجانبهما بنته امينة فتسلل لغرفته الخاصة واخذ البندقية والرصاص، فاطلق رصاصة شفروتين على راس خادمه عزوز، ففزعت الزوجة والابن ثم اطلق رصاصة شفروتين الثانية فاصبتها والابن ثم اطلق الثالثة على بنته امينة، ثم لاحظ الابن عبد الحق هاربا نحو الحظيرة فاطلق عليه الرصاصة الرابعة، وبعد موت الجميع اخذ عتلة فهشم بها راس عزوز واتجه خفية الى السوق، واغتسل وصحب ابنته عزيزة ولما اتى ولم يجد احدا وضع الحمولة من فوق الدراجة واتجه على متن الدراجة النارية لاشعار السلطة غير انه تراجع بعد ذلك .
واعتبرت الغرفة الجنائية تقارير الاطباء مؤيدة لذلك، ولم ترد الاستجابة لطلب دفاع المتهم، حول استدعاء الاطباء الذين اجروا التشريحات الطبية، رافضة اياه بدعوى عدم ارتكازه على اساس، لكون الطبيب دون ملاحظاته في التقارير التي انجزها والتي وضحت المطلوب.
كما اعتمدت ما تضمنه محضر الضابطة ، من اقوال للمستمع اليهم، وما صرح به قائد الدرك ورفيقاه امام المحكمة، وعلى شهادة والدة للمتهم لما سألته : قتلت اولادك ؟ وانه اجابها : هذا ما اعطى الله .
فاعتبرت كل ذلك حجة قوية لايطالها شك في مؤاخذة المتهم والحكم عليه بالاعدام، ولم تاخذ بانكاره امامها وامام التحقيق قبلها.
واوردت الغرفة في حيثية لها ما يلي : " وحيث ان الافعال المنسوبة للمتهم لم يحدد فيها القانون وسيلة معينة للاثبات، وانما الاعتماد على الاعتقاد الصميم للمحكمة التي لها مطلق حرية في تقييم الادلة المقدمة اليها" ! الى اخر ما رتبته على هذه الحيثية، ومنها ان الاستنتاجات مؤيدة باعترافات المتهم للضابطة بتفصيل بارتكابه للجريمة.
واشارت المحكمة في حيثية لها الى انها تداولت حول ظروف التخفيف طبقا للفصل 486 من ق ج فارتات رغم توفر العذر المخفض بالنسبة لقتل زوجته وشريكها انه لخطورة الافعال وبشاعتها اذ شملت ثلاثة اولاد بعد قتل امهم ولا ذنب لهم سوى انهم سيبلغون عنه ما ارتكبه اتجاه أمهم وخادمه، واستنتجت انعدام الشفقة الابوية باستعماله اخطر الوسائل، وبعد الاجابة عن سؤال الرئيس لها : بلا ؟
ونعود الان الى الملاحظات التي ورد لنا على الوقائع المضمنة لمحضر الدرك.
ذلك ان الرسم البياني يوضح ان الابن الصغير عبد الرحيم كان على صدر امه لما اطلق عليها المتهم رصاصة، فأصابتهما معا حسب الاعتراف المسجل من طرف الضابطة.
ويلاحظ ان الدكتور اليعقوبي يذكر في تقرير تشريحه لجثة امينة وجود اربع رصاصات في بطنها الى جانب الرصاصة التي اصيبت بها حول الاذن وبذلك يصبح عدد الرصاصات خمسا وليس ثلاثا .
اما الدكتوران ويتجاس والمنصوري اللذان قاما بالتشريح المضاد فيؤكدان ان سبب الوفاة هو كسر في قمة الراس، والدرك يذكرون ان الاصابة لامينة كانت برشاش الخرطوشة الظاهر حول الجرح وانهم لم يروا شيئا في باقي الاجزاء.
وتشريح الدكتور اليعقوبي ينسب وفاة عزوز الى تهشم جمجمته، وتشريح الدكتورين ويتجاس والمنصوري ينسبها لكسر في قمة الراس بأداة مستطيلة دون ان كون جارحة.
ونفس ذلك ذكر بالنسبة لوفاة الزوجة زينب، لكن الدرك يصفون ذلك بانها اما أصيبت بطلقة نارية او باداة مثل فأس او عتلة، وبذلك فهم غير متأكدين من استعمال السلاح الناري ضدها.
والدكتور اليعقوبي يعزو وفاة عبد الحق الى تهشم جمجمته ومقدمة وجهه.
والدكتوران ويتجاس والمنصوري ينسبانها الى كسر في قمة الراس باداة صلبة دون ان تكون جارحة.
والضابطة الدركية تنسب وفاة عبد الحق بطلقة من سلاح ناري.
ويتفق الدكاترة والضابطة في سبب وفاة الطفل عبد الرحيم بطلقة نارية.
ومن خلال ما ورد في تشريحات الاطباء للجثث وما ورد في محضر الضابطة يتبين مدى التناقض حول اسباب وفاة الضحايا باستثناء الطفل عبد الرحيم .
ورجال الضابطة الدركية من المتمرسين بالسلاح وانواعه ولا يمكن ان يغيب عنهم شيء حوله .
وهذه الاستنتاجات لا تتفق مع تصريحات اب الاسرة المتهم بالقتل في كونه اطلق رصاصة على عزوز، ثم ثانية على زينب، ثم الثالثة على امينة، ثم بعد ذلك على ولده عبد الحق.
ولذلك يذكر المتهم ان تصريحاته لدى الضابطة الدركية في الاستنطاقين الخامس والسادس كانت تحت الضغط والاكراه .
وقد ورد في الصفحة الخامسة من القرار الجنائي ان دفاع المتهم طلب لدى التحقيق اجراء بحث اضافي، فقامت به الشرطة القضائية بمراكش لكن لم ينتج عنه أي عنصر جديد يؤيد ما يدعيه المتهم، حيث ان جميع الاشخاص المستمع اليهم لم يكونوا على علم بظروف الحادث، وانه وقع الاستماع الى الشهود الواردة اسماؤهم في محضر الضابطة، وكذا الاشخاص الذين طلب دفاع المتهم الاستماع اليهم فكانت إفادتهم سلبية.
واذا كانت الافادة سلبية فهي لصالح المتهم لا ضده .
وجاء في الاعترافات المنسوبة الى المتهم، انه بعد اطلاقه الرصاص على ولده عبد الحق هشم جمجمة عزوز ثم قام بغسل "العتلة" ثم عاد الى السوق حتى لا تلتفت اليه الانظار.
وحالة الضحايا تثبت ان جماجمهم كلها مكسرة باستثناء الطفل عبد الرحيم، كما ورد في تشريحات الدكتورين ويتجاس والمنصوري، واذن فمن هشم جماجم الضحايا الاخرين غير جمجمة عزوز ؟
هذا يطرح عدة تساؤلات حول صحة الاعترافات المأخوذة من المتهم رب الاسرة.
وورد في الاعتراف المنسوب للمتهم ان ذلك انتقاما لشرفه بعد ان شاهد بأم عينه عزوز يتصل جنسيا مع زوجته ( الصفحة الرابعة من الحكم)، وهذا يتناقض مع ما ورد في الصفحة قبلها التي تضمنت تصريح المتهم بانه وجد عزوز مستغرقا في النوم بجانب زوجته وبجانبهما الابن الصغير عبد الرحيم والبنت امينة .
وسجل على المتهم اعترافه باستعمال العيارات النارية من نوع شيفرولين التي سبق ان اشتراها لصيد الخنزير.
وهذا يتناقض مع ما وقعت الاشارة اليه عما ورد في محضر الضابطة الدركية وتقارير تشريح الجثث .
وسجل على المتهم اعترافه بانه ذهب الى غرفته الخاصة واتى بالبندقية فملاها ثم ارتكب الجريمة .
وهذا يتناقض مع تصريحات الراعي ايت صالح ابراهيم لدى الضابطة الدركية من ان عزوز كلفه بالبحث عن حمار فلما رجع لاشعاره وجد حاملا البندقية، غير ان الزوجة زينب والبنت امينة لم تسمحا له بأخذها في غيبة رب الاسرة وانهما أخذتاها وضعتاها بالغرفة التي وقعت فيها الجريمة ( الصفحة 4 من الحكم والصفحة 8 و9 من محضر الدرك).
ويؤخذ من هذا ان البندقية لم تكن في الغرفة الخاصة بالمتهم .
وجريمة من هذا الحجم يكاد يستحيل ان يقوم بها شخص واحد دون ان يلقي مقاومة من طرف الضحايا ولو وقع الاعتراف بانهم كانوا غارقين في النوم.
وكيف تتامر زوجة على خيانة زوجها امام أعين ابنتها البالغة من العمر 17 سنة، ووالداها وأمها كانا عازمين على تزوجيها لعزوز المتهم بالمشاركة في الخيانة الزوجية.
وحيث انتدب السيد قاضي التحقيق الشرطة القضائية بمراكش فحررت محضرها عدد 580 وتاريخ 6/6/1983 وذكرت انها قاست المسافة الفاصلة بين دوار اولاد عتو ( مكان وقوع الجريمة البشعة) وبين سوق جمعة سيدي رحال فتبين لها ان المسافة تقدر بثمانية كيلومترات، ويمكن لشخص عادي قطعها ذهابا وايابا في مدة ساعتين، وهذه مدة ليست باليسيرة حتى لا يكتشف امر المتهم في ذهابه وايابه لو حضر فعلا.
وجاء في محضر الشرطة القضائية المذكور ان الشاهد المحجوب ذكر انه، في يوم الجمعة 24/9/1982 جاء الى السوق صحبة والده الضرير فتوجه به بعد صلاة الجمعة الى الحمام وسلمه للمختار الكزولي ( المتهم) الذي كان داخل الحمام عاري الجسم .
واكد الشاهد محمد الحوزي تصريحات المرتسم المحجوب ذاكرا انه التقى بالمتهم بسوق الجمعة فرافقه الى الحمام الذي دخلاه حوالي الساعة الواحدة والنصف بعد الزوال وغادراه حوالي الساعة الثانية والنصف .
فاذا وقعت مقارنة هذه التصريحين بتصريحات الراعي ايت صالح ابراهيم حول وجوده بالمنزل ما بين الساعة 11 و10 دقائق والساعة 12 و30 ورجوعه الى البيت حوالي الساعة الثانية بعد الزوال ليكتشف المأساة، يتبين ان رب الاسرة المتهم كان لا يزال بسوق الجمعة.
وجاء في تصريحات راشدي المختار ( اليوتنان) رئيس السرية الدركية امام المحكمة انه عاين رجلي عزوز وزينب متشابكة وهما جثتان ( الصفحة الثامنة من الحكم الجنائي).
وهذا التصريح يتناقض مع ما أثبته هذا الضابط في الرسم البياني من وجود جثة عزوز بجانب جثة زينب مع فراغ فاصل بينهما من جهة وبين جثة عزوز وجثة امينة من جهة اخرى.
كما يتناقض مع ما أورده هذا الضابط، في الصفحة الثالثة من محضره في السطرين السادس والسابع من كون جثة عزوز توجد بين جثة زينب وجثة ابنتها امينة.
كما ان ما ورد في تصريحه امام المحكمة بخصوص الرصاص المستعمل، بان عزوز وزينب قتلا برصاصتين من نوع شيفروتين، اما الاخرون فقتلوا برصاص من نوع اخر ( الصفحة الثامنة من الحكم ) يتناقض مع ما اورده في محضره في الصفحات 3-4-5 حول كل من زينب وعزوز من كون انفجار جمجمتيهما كان ناتجا، احتمالا، بواسطة سلاح ناري او شيء مثل فاس او عتلة.
ويتناقض ايضا مع التشريحين اللذين قاما بهما الدكتور ويتجاس والمنصوري من كون الوفاة ناتجة عن كسر في قمة الجمجمتين بآلة مستطيلة دون ان تكون جارحة ولم يذكر الطبيبان أي شيء عن وجود اصابة بطلقة ناري.
وتصريح الضابط المذكور امام المحكمة بالنسبة للضحية عبد الحق ( الصفحة 8 من الحكم) وكذا ما اثبته في محضره اسفل الصفحة الرابعة من ان جمجمته انفجرت تبعا للطلقة المنبعثة من سلاح ناري، يتناقض مع ما ورد في تقرير التشريح المجري من طرف الدكتورين ويتجاس والمنصوري، من ان اسباب الوفاة كسر في قمة الراس بالة صلبة ومستطيلة.
واستنتاج هذا الضابط امام المحكمة، بان شخصا غريبا لن يعرف مكان السلاح المستعمل ومكان الرصاص وبقايا زاويا الدار يتناقض مع تصريح الراعي ايت صالح ابراهيم من كون البندقية كانت لدى عزوز لما أخذتها منه زينت وامينة وضعتاها بالغرفة التي وقعت فيها الجريمة .
ويثور الاستغراب حول استعمال الضابط للسلاح، بعد تفرق الناس، فلم يسمعوا الطلقة نظرا لكون مكان الحادث ( غارق) مع ان سكنى الناس لا تبعد كما قيل سوى ب 200 الى 300 م.
وكيف لم تسمع المسماة شامة الطلقة النارية، ومنزلها ملاصق بمنزل المتهم والذي وقعت فيه الجريمة البشعة.
ويثور استغراب اخر حول اسباب اختفاء البصمات من على البندقية مع انه من المسلم به الاحتفاظ بالاشياء التي تحمل البصمات سالمة، لما لها من اثر في توجيه البحث والوصول غالبا الى الفاعل .
ورغم هذه التناقضات، اقتنعت محكمة الجنايات الموقرة بثبوت التهم في حق المختار فاصدرت حكمها عليه بالاعدام معتمدة بالاساس على ما ورد في تقرير الضابطة الدركية وتصريحات رجالها امامها رغم ان محاضر الضابطة القضائية تعتبر مجرد بيانات في ميدان الجنايات طبقا لمقتضيات الفصل 293 من قانون المسطرة الجنائية .
كما اخذت بكون الطفل عبد الحق قتل بالرصاص، في حين ان التشريح الطبي للدكتورين ويتجاس والمنصوري يذكران ان سبب الوفاة كسر في قمة الراس باداة صلبة ومستطيلة.
كما ذكرت المحكمة الموقرة استحالة ضبط الشهود لساعات الالتقاء بالمتهم يوم السوق الاسبوعي معه لقضاء المآرب بعدم الضبط .
والعارف باحوال اسواق البادية يعرف ان اللقاء بها ممكن، لان الناس يتوجهون لرحبات الحبوب والدواجن والخضر واللحوم والبقالة والمقاهي والقيادات وغيرها، ولا سيما من ابناء دوار واحد وفخذة واحدة، وقد جاء في تصريح الشاهد بن المرتسم المحجوب ومحمد الحوزي للضابطة القضائية بمراكش، ضبط لوقت وجود المتهم في الحمام وهو الوقت الذي ارتكبت فيه الجريمة التي اودت بحياة الضحايا .
واذا كانت المحكمة الجنائية قد ذكرت، في حيثية لها، ان القانون لم يحدد وسيلة معينة للاثبات، وانما الاعتماد على الاعتقاد الصميم، فان تكوين القناعة، وان كان المجلس الاعلى لا رقابة له عليها، فان رقابته تنصب على وسائل تكوين هذه القناعة.
وفي نظرنا، انه لو تعمقت المحكمة الجنائية الموقرة في وقائع النازلة وما شابها من تناقضات، لكان لها راي اخر ربما افضى الى الحكم بالبراءة ولو لفائدة الشك لان الحكم بالاعدام في حالة تنفيذه لا يمكن ان يتدارك الخطا الذي قد يقع فيه الحكم بعد ازهاق روح المحكوم عليه، فتكون اخطاء القضاء قاتلة.
وفي راينا، ان بحث الضابطة الدركية كان ناقصا وناقصا جدا، لانه لم يتوصل للفاعل الحقيقي او الفاعلين الحقيقيين، ونعود الى بداية حديثنا عن الاعذار المخففة، فالمحكمة الجنائية بعد قناعتها بارتكاب المتهم لجريمة القتل، سجلت وجود العذر المخفف بالنسبة لقتل الزوجة وشريكها ( كذا) طبقا للفصل 416 من القانون الجنائي، لكنها حرمته من ذلك العذر. بعلة خطورة الافعال وبشاعتها اذ شملت ثلاثة اولاد بعد قتل امهم.
واستنتجت، من عندها، انه لا ذنب لهم سوى انهم سيبلغون عنه عما ارتكبه اتجاه امهم وخادمه.
كما استنتجت، ايضا من عندها، انعدام الشفقة الابوية باستعماله اخطر الوسائل .
ان هذين الاستنتاجين ما كان للمحكمة ان تثيرهما، تلقائيا، لان ذلك يعتبر توسعا في تفسير الوقائع، والحال ان المحكمة ملزمة بتفسير النصوص تفسيرا ضيقا لصالح المتهم وتفسيرا واسعا لصالحه ايضا .
ولو فرضنا ان المتهم هو المرتكب الحقيقي للجريمة، وتجاوزنا عن التناقضات التي جاءت بمحضر الضابطة الدركية، كما بسطناه اعلاه، أفلا يكون الحالة النفسية التي اصبح عليها المتهم وهو يرى زوجته تخونه مع خادمه الذي رباه وإياها، وسنه ثمان سنوات الى ان بلغ حوالي 24 سنة، مثيرة للاستفزاز، بشكل يجعله لا يبالي بمن امامه من مرتكبي الخيانة الزوجية وشريكها واولاده الذين كانوا وقت الحادثة.
ومن هنا، نرى ان محكمة الجنايات الموقرة كانت مخطئة في عدم منح المتهم ظروف التخفيف، وخالفت بذلك مقتضيات الفصل 418 من القانون الجنائي، الذي نرى ان تطبيقه يكون ملزما للمحكمة حين توفر مقتضياته في النازلة المعروضة عليها، ونعتقد ان مقتضيات الفصل 433 من ق ج التي تنص : " عندما يثبت العذر القانوني فان العقوبات تخفض الى الحبس من سنة الى خمس سنوات في الجنايات المعاقب عليها قانونا بالاعدام او السجن المؤبد" تؤيدنا فيما ذهبنا اليه.
ونسوق هنا اجتهاد الغرفة الجنائية بمحكمة الاستئناف بمكناس، في قرار لها صادر عنها بتاريخ 24/4/1978، اذ ورد فيه تمتيع المتهمة بعذر الاستفزاز بناء على الحيثية التالية :
" حيث ان الذي ثبت للمحكمة هو ان المتهمة كانت جالسة مطمئنة ببيتها تقسم الرمان لابنائها، ففوجئت بوقوف شخص اجبني بجانبها استفزها واثار غضبها العفوي، وان المحكمة يجدر بها اعتبار غضبها المعنوي، مما يجعل قرار السيد قاضي التحقيق الذي اعتبر وجود الاستفزاز في النازلة مصادفا للصواب.
ان هذه المحكمة قد اعتبرت الغضب المعنوي كافيا لوجود الاستفزاز فكيف بالغضب المادي الصارخ في النازلة المعلق عليها.
ويمكننا ان نشير الى ان اعتبار السيد قاضي التحقيق لعنصر الاستفزاز خارجا عن اختصاصه كسلطة اتهام للان المحكمة المعروضة عليها النازلة هي التي تتحقق من وجود عنصر الاستفزاز او عدمه .
ولئن كان المجلس الاعلى قد نقض قرار غرفة الجنايات بمكناس فانه انما عمل النقض بان القرار " لم يبين في حق العارضة انها قامت بضرب وجرح الضحية عمدا" ( قرار عدد 1241 بتاريخ 19/7/1979م) ولم يتعلق قرار المجلس الاعلى لموضوع استخلاص الاستفزاز من الغضب العفوي الذي تعرضت له المتهمة نتيجة وقوف الضحية بجانبها ( يراجع القانون الجنائي الخاص للدكتور احمد الخمليشي الجزء الثاني هامش صفحة 72).
ومن جهة اخرى، فانه اذا كان الاعتراف سيد الادلة فانه يفقد هذه السيادة خصوصا اذا رافقته ظروف وتناقضات من مثل ما اشير اليه سابقا .
وفي مجال القضاء، كثيرا ما صدرت احكام بناء على الاعترافات منها ما وصل الى حد انزال عقوبة الاعدام، كما هو الشان في نازلتنا الحالية، وبعد مدة قصيرة او طويلة تظهر الحقائق التي تدحض الاعتراف المعتمد عليه، فاذا كان الحكم بالاعدام قد نفذ يكون البريء المحكوم باعدامه قد فقد حياته نتيجة خطا من اخطاء القضاء.
وليس ببعيد قضية الايرلنديين الثلاثة الذين ادينوا من طرف القضاء الانجليزي بوضع قنبلة ادت الى مقتل ستة اشخاص واحداث خسائر مادية، وذلك حوالي سنة 1975 وبناء على الاعتراف المسجل عليهم، من طرف الشرطة الانجليزية، فقد حكم عليهم بالسجن المؤبد لان عقوبة الاعدام ملغاة ببريطانيا، لكنه بعد قضائهم مدة 15 سنة من السجن من ايام شبابهم - لان اعمارهم كانت ما بين 19 و21 سنة - وفي مطلع صيف سنة 1989 اكتشف الحقيقة وظهر انهم تعرضوا لاكراه من طرف الشرطة، فافرج عنهم وقدم القاضي اعتذارا لهم.
ولو كانت عقوبة الاعدام مطبقة ونفذ حكم الاعدام فيهم، لكانوا قد ذهبوا ضحية خطا من اخطاء القضاء اعتمادا على الاعتراف كاساس لثبوت الجريمة في حق المتهمين.
وكان من الممكن ان يكون قرار المجلس الاعلى الصادر، بعد طلب النقض من طرف المتهم، ناقضا للحكم الجنائي للاسباب المذكورة اعلاه، لكن المجلس الاعلى الموقر اكتفى في تعليل قراره بحيثية واحدة مطبوعة بان محكمة الجنايات قدرت الوقائع بما لها من سلطات وان العقوبة المحكوم بها مناسبة، أي رغم كونها عقوبة اعدام .
وفي اعتقادنا ان المجلس الاعلى الموقر لو راجع وقائع النازلة، كما ذكرنا اعلاه، لكان قراره بالنقض بدلا من الرفض .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 63، ص 35.
للأستاذ محمد مبخوت
محكمة الاستئناف سطات
لقد تعرض القانون الجنائي المغربي للاعذار المخففة للعقوبة، في جرائم القتل العمد فذكر منها قتل الام لوليدها(الفصل 397 من ق ج)، والقتل الذي يقع ارتكابه " نتيجة استفزاز ناشئ عن اعتداء بالضرب اوالعنف الجسيم( الفصل 416 من ق ج)"، والقتل الذي يقع ارتكابه من طرف الفاعل ويقصد به دفع تسلق او كسر سور او حائط الى اخره ( الفصل417 من ق ج)، وقتل الزوج لزوجته وحدها او قتله لشريكها او قتلهما معا، في جريمة الخيانة الزوجية، حين يجد زوجته متلبسة بها مع رجل أجنبي ( الفصل 418 من ق ج ).
وبما ان عملية القتل، في هذه الاحوال، تكون ناتجة عن استفزاز القاتل نتيجة الحالةالنفسيةالتي يكون عليها وقت ارتكابه فعل القتل، فان القانون الجنائي في الحالات والفصول المشار اليها اعلاه، قرر توفر عذر مخفف للعقاب، وهذا يعني في نظرنا ان المحكمة تكون ملزمة بتمتيع المتهم بالعذر المخفف، واذا لم تمنحه له يكون عليها ان تعلل قرارها بعدم المنح، وهذا الشيء يصعب عليها متى أثبتت الوقائع، بمالا يدع مجالا للشك، ان العذرالمخفف للعقوبة متوفر في النازلة، وهذا بشكل خاص، لان المحكمة الجنائية ملزمة دائما بالتداول في شان ظروف التخفيف في الاحوال العادية، بنظرها الى كون الفاعل في مقتبل العمر وعدم سوابقه او بنظرها الى حالته الاجتماعية.
ولست هنا بصدد دراسة خاصة عن الاستفزاز، كما قد يتبادر الى الذهن من عنوان المقال، وانما اثارة حادثة وقع فيها اتهام شخص بقتل زوجته وبعض افرادعائلته وعشيق مزعوم للزوجة، بدعوى وجودها معه في حالة تلبس، ثم الحكم عليه بالاعدام ورفض المجلس الاعلى للنقض والابرام لطلب النقض .
والنازلة التي نريد الحديث عنها تسلسلت وقائعها ، من حيث وقوع فعل القتل الى البحث التمهيدي، الى التحقيق، الى القرار الجنائي القاضي بعقوبة الاعدام، الى قرار رفض طلب النقض الصادر عن المجلس الاعلى.
ونسوق هنا موجزا للحادثة ثم نعقب على ظروفها والتناقض الحاصل في وقائعها بالنسبة لرب الاسرة المحكوم عليه بالاعدام :
في يوم الجمعة 24/9/1982، حوالي الساعة الواحدة والنصف زوالا، وقعت مذبحة بشكل وحشي بمنزل المختار الكزولي، ذهب ضحيتها زوجته زينب وبنته امينة وولداه عبد الرحيم (4 سنوات) وعبد الحق ( 10 سنوات) وخادمه عزوز.
فلما عاد رب الاسرة من سوق الجمعة سيدي رحال حوالي الساعة الخامسة بعد الزوال، فوجئ بالمذبحة التي تعرضت لها اسرته فتوجه على متن دراجة نارية الى سوق الجمعة، لاشعار السلطة بالجريمة ثم حضرت الضابطة الدركية بقلعة السراغنة التي حررت محضرها عدد 403 بتاريخ الحادثة 24/9/1984، واستمعت فيه لرب العائلة ست مرات تمسك في اربع منها بما وقعت الاشارة اليه اعلاه، لكنه في المرتين الخامسة والسادسة سجل عليه اعتراف من طرف الدرك بقيامه بالمذبحة.
واوردت الضابطة الدركية انها، بعد استفسارها لعدد من السكان المجاورين لمكان الحادث، اتضح ان المختار تساوره شكوك حول علاقة مستخدمه عزوز بزوجته زينب، وانها بعد استيعابها لظروف الحادثة وكون بندقية الصيد المستعملة في تنفيذ الجريمة التي هي في ملك المتهم، ووجه بهذه الحقائق، صرح بالواقع وسجل عليه اعترافه بانه وجد عزوز مستغرقا في النوم بجانب زوجته وبجانبهما الابن الصغير والبنت امينة.
واستمر المحضر في سرد وقائع سنتعرض لها، من خلال النقد الذي سنوجهه للمحضر المذكور، لما شابه من تتناقض حول وقائعه.
واحيل رب الاسرة المتهم على السيد قاضي التحقيق بمحكمة الاستئناف بمراكش، حسب ملف التحقيق عدد 43/82 غ 1 الذي بعد انتهاء البحث احاله على الغرفة الجنائية ففتح له الملف عدد 171/84 م و139/84 ن ع .
وبعد مناقشة القضية والمرافعة فيها، اصدرت الغرفة الجنائية قرارها عدد 17 بتاريخ 18/1/85 القاضي :
1- حول الدفع الشكلي الرامي الى استدعاء الاطباء الذين اجروا التشريح الطبي لاستفسارهم حوله : الرفض لعدم الارتكاز على اساس ما.
2- مؤاخذة المتهم بجريمتي قتل الزوجة وشريكها عزوز اثناء مفاجأتهما متلبسين بالزنا، بعد تكييف الافعال لها وتطبيق مقتضيات الفصلين 418 و423 وجريمة القتل العمد بالنسبة لولديه عبد الرحيم وامينة مصحوبا بقتل ولده عبد الحق وينطبق عليها الفصل 392 والادانة الاشد الفصلان 120 و392 المقطع الثاني.
3- عدم تمتيع المتهم بظروف التخفيف .
4- الحكم عليه بالاعدام .
5- تحميله الصائر .
6- مصادرة المحجوزات المستعملة في الجريمة .
واشعر المتهم بحقه في الطعن في هذا الحكم، بطريقة النقض، في ظرف ثمانية ايام ابتداء من تاريخ صدوره".
ونسجل هنا احتواء المنطوق على مزيج بين الحكم وبعض علله.
وقد تضمن تعليل غرفة الجنايات لحكمها بالاعدام اعتراف المتهم للضابطة القضائية بانه نتيجة الشكوك حول خيانة زوجته له مع خادمه عزوز، رجع من السوق يوم الحادثة 24/9/82 خفية، بعدما طلب من الخادم الالتحاق به ولم يلتحق، ففاجأهما وبجانبهما بنته امينة فتسلل لغرفته الخاصة واخذ البندقية والرصاص، فاطلق رصاصة شفروتين على راس خادمه عزوز، ففزعت الزوجة والابن ثم اطلق رصاصة شفروتين الثانية فاصبتها والابن ثم اطلق الثالثة على بنته امينة، ثم لاحظ الابن عبد الحق هاربا نحو الحظيرة فاطلق عليه الرصاصة الرابعة، وبعد موت الجميع اخذ عتلة فهشم بها راس عزوز واتجه خفية الى السوق، واغتسل وصحب ابنته عزيزة ولما اتى ولم يجد احدا وضع الحمولة من فوق الدراجة واتجه على متن الدراجة النارية لاشعار السلطة غير انه تراجع بعد ذلك .
واعتبرت الغرفة الجنائية تقارير الاطباء مؤيدة لذلك، ولم ترد الاستجابة لطلب دفاع المتهم، حول استدعاء الاطباء الذين اجروا التشريحات الطبية، رافضة اياه بدعوى عدم ارتكازه على اساس، لكون الطبيب دون ملاحظاته في التقارير التي انجزها والتي وضحت المطلوب.
كما اعتمدت ما تضمنه محضر الضابطة ، من اقوال للمستمع اليهم، وما صرح به قائد الدرك ورفيقاه امام المحكمة، وعلى شهادة والدة للمتهم لما سألته : قتلت اولادك ؟ وانه اجابها : هذا ما اعطى الله .
فاعتبرت كل ذلك حجة قوية لايطالها شك في مؤاخذة المتهم والحكم عليه بالاعدام، ولم تاخذ بانكاره امامها وامام التحقيق قبلها.
واوردت الغرفة في حيثية لها ما يلي : " وحيث ان الافعال المنسوبة للمتهم لم يحدد فيها القانون وسيلة معينة للاثبات، وانما الاعتماد على الاعتقاد الصميم للمحكمة التي لها مطلق حرية في تقييم الادلة المقدمة اليها" ! الى اخر ما رتبته على هذه الحيثية، ومنها ان الاستنتاجات مؤيدة باعترافات المتهم للضابطة بتفصيل بارتكابه للجريمة.
واشارت المحكمة في حيثية لها الى انها تداولت حول ظروف التخفيف طبقا للفصل 486 من ق ج فارتات رغم توفر العذر المخفض بالنسبة لقتل زوجته وشريكها انه لخطورة الافعال وبشاعتها اذ شملت ثلاثة اولاد بعد قتل امهم ولا ذنب لهم سوى انهم سيبلغون عنه ما ارتكبه اتجاه أمهم وخادمه، واستنتجت انعدام الشفقة الابوية باستعماله اخطر الوسائل، وبعد الاجابة عن سؤال الرئيس لها : بلا ؟
ونعود الان الى الملاحظات التي ورد لنا على الوقائع المضمنة لمحضر الدرك.
ذلك ان الرسم البياني يوضح ان الابن الصغير عبد الرحيم كان على صدر امه لما اطلق عليها المتهم رصاصة، فأصابتهما معا حسب الاعتراف المسجل من طرف الضابطة.
ويلاحظ ان الدكتور اليعقوبي يذكر في تقرير تشريحه لجثة امينة وجود اربع رصاصات في بطنها الى جانب الرصاصة التي اصيبت بها حول الاذن وبذلك يصبح عدد الرصاصات خمسا وليس ثلاثا .
اما الدكتوران ويتجاس والمنصوري اللذان قاما بالتشريح المضاد فيؤكدان ان سبب الوفاة هو كسر في قمة الراس، والدرك يذكرون ان الاصابة لامينة كانت برشاش الخرطوشة الظاهر حول الجرح وانهم لم يروا شيئا في باقي الاجزاء.
وتشريح الدكتور اليعقوبي ينسب وفاة عزوز الى تهشم جمجمته، وتشريح الدكتورين ويتجاس والمنصوري ينسبها لكسر في قمة الراس بأداة مستطيلة دون ان كون جارحة.
ونفس ذلك ذكر بالنسبة لوفاة الزوجة زينب، لكن الدرك يصفون ذلك بانها اما أصيبت بطلقة نارية او باداة مثل فأس او عتلة، وبذلك فهم غير متأكدين من استعمال السلاح الناري ضدها.
والدكتور اليعقوبي يعزو وفاة عبد الحق الى تهشم جمجمته ومقدمة وجهه.
والدكتوران ويتجاس والمنصوري ينسبانها الى كسر في قمة الراس باداة صلبة دون ان تكون جارحة.
والضابطة الدركية تنسب وفاة عبد الحق بطلقة من سلاح ناري.
ويتفق الدكاترة والضابطة في سبب وفاة الطفل عبد الرحيم بطلقة نارية.
ومن خلال ما ورد في تشريحات الاطباء للجثث وما ورد في محضر الضابطة يتبين مدى التناقض حول اسباب وفاة الضحايا باستثناء الطفل عبد الرحيم .
ورجال الضابطة الدركية من المتمرسين بالسلاح وانواعه ولا يمكن ان يغيب عنهم شيء حوله .
وهذه الاستنتاجات لا تتفق مع تصريحات اب الاسرة المتهم بالقتل في كونه اطلق رصاصة على عزوز، ثم ثانية على زينب، ثم الثالثة على امينة، ثم بعد ذلك على ولده عبد الحق.
ولذلك يذكر المتهم ان تصريحاته لدى الضابطة الدركية في الاستنطاقين الخامس والسادس كانت تحت الضغط والاكراه .
وقد ورد في الصفحة الخامسة من القرار الجنائي ان دفاع المتهم طلب لدى التحقيق اجراء بحث اضافي، فقامت به الشرطة القضائية بمراكش لكن لم ينتج عنه أي عنصر جديد يؤيد ما يدعيه المتهم، حيث ان جميع الاشخاص المستمع اليهم لم يكونوا على علم بظروف الحادث، وانه وقع الاستماع الى الشهود الواردة اسماؤهم في محضر الضابطة، وكذا الاشخاص الذين طلب دفاع المتهم الاستماع اليهم فكانت إفادتهم سلبية.
واذا كانت الافادة سلبية فهي لصالح المتهم لا ضده .
وجاء في الاعترافات المنسوبة الى المتهم، انه بعد اطلاقه الرصاص على ولده عبد الحق هشم جمجمة عزوز ثم قام بغسل "العتلة" ثم عاد الى السوق حتى لا تلتفت اليه الانظار.
وحالة الضحايا تثبت ان جماجمهم كلها مكسرة باستثناء الطفل عبد الرحيم، كما ورد في تشريحات الدكتورين ويتجاس والمنصوري، واذن فمن هشم جماجم الضحايا الاخرين غير جمجمة عزوز ؟
هذا يطرح عدة تساؤلات حول صحة الاعترافات المأخوذة من المتهم رب الاسرة.
وورد في الاعتراف المنسوب للمتهم ان ذلك انتقاما لشرفه بعد ان شاهد بأم عينه عزوز يتصل جنسيا مع زوجته ( الصفحة الرابعة من الحكم)، وهذا يتناقض مع ما ورد في الصفحة قبلها التي تضمنت تصريح المتهم بانه وجد عزوز مستغرقا في النوم بجانب زوجته وبجانبهما الابن الصغير عبد الرحيم والبنت امينة .
وسجل على المتهم اعترافه باستعمال العيارات النارية من نوع شيفرولين التي سبق ان اشتراها لصيد الخنزير.
وهذا يتناقض مع ما وقعت الاشارة اليه عما ورد في محضر الضابطة الدركية وتقارير تشريح الجثث .
وسجل على المتهم اعترافه بانه ذهب الى غرفته الخاصة واتى بالبندقية فملاها ثم ارتكب الجريمة .
وهذا يتناقض مع تصريحات الراعي ايت صالح ابراهيم لدى الضابطة الدركية من ان عزوز كلفه بالبحث عن حمار فلما رجع لاشعاره وجد حاملا البندقية، غير ان الزوجة زينب والبنت امينة لم تسمحا له بأخذها في غيبة رب الاسرة وانهما أخذتاها وضعتاها بالغرفة التي وقعت فيها الجريمة ( الصفحة 4 من الحكم والصفحة 8 و9 من محضر الدرك).
ويؤخذ من هذا ان البندقية لم تكن في الغرفة الخاصة بالمتهم .
وجريمة من هذا الحجم يكاد يستحيل ان يقوم بها شخص واحد دون ان يلقي مقاومة من طرف الضحايا ولو وقع الاعتراف بانهم كانوا غارقين في النوم.
وكيف تتامر زوجة على خيانة زوجها امام أعين ابنتها البالغة من العمر 17 سنة، ووالداها وأمها كانا عازمين على تزوجيها لعزوز المتهم بالمشاركة في الخيانة الزوجية.
وحيث انتدب السيد قاضي التحقيق الشرطة القضائية بمراكش فحررت محضرها عدد 580 وتاريخ 6/6/1983 وذكرت انها قاست المسافة الفاصلة بين دوار اولاد عتو ( مكان وقوع الجريمة البشعة) وبين سوق جمعة سيدي رحال فتبين لها ان المسافة تقدر بثمانية كيلومترات، ويمكن لشخص عادي قطعها ذهابا وايابا في مدة ساعتين، وهذه مدة ليست باليسيرة حتى لا يكتشف امر المتهم في ذهابه وايابه لو حضر فعلا.
وجاء في محضر الشرطة القضائية المذكور ان الشاهد المحجوب ذكر انه، في يوم الجمعة 24/9/1982 جاء الى السوق صحبة والده الضرير فتوجه به بعد صلاة الجمعة الى الحمام وسلمه للمختار الكزولي ( المتهم) الذي كان داخل الحمام عاري الجسم .
واكد الشاهد محمد الحوزي تصريحات المرتسم المحجوب ذاكرا انه التقى بالمتهم بسوق الجمعة فرافقه الى الحمام الذي دخلاه حوالي الساعة الواحدة والنصف بعد الزوال وغادراه حوالي الساعة الثانية والنصف .
فاذا وقعت مقارنة هذه التصريحين بتصريحات الراعي ايت صالح ابراهيم حول وجوده بالمنزل ما بين الساعة 11 و10 دقائق والساعة 12 و30 ورجوعه الى البيت حوالي الساعة الثانية بعد الزوال ليكتشف المأساة، يتبين ان رب الاسرة المتهم كان لا يزال بسوق الجمعة.
وجاء في تصريحات راشدي المختار ( اليوتنان) رئيس السرية الدركية امام المحكمة انه عاين رجلي عزوز وزينب متشابكة وهما جثتان ( الصفحة الثامنة من الحكم الجنائي).
وهذا التصريح يتناقض مع ما أثبته هذا الضابط في الرسم البياني من وجود جثة عزوز بجانب جثة زينب مع فراغ فاصل بينهما من جهة وبين جثة عزوز وجثة امينة من جهة اخرى.
كما يتناقض مع ما أورده هذا الضابط، في الصفحة الثالثة من محضره في السطرين السادس والسابع من كون جثة عزوز توجد بين جثة زينب وجثة ابنتها امينة.
كما ان ما ورد في تصريحه امام المحكمة بخصوص الرصاص المستعمل، بان عزوز وزينب قتلا برصاصتين من نوع شيفروتين، اما الاخرون فقتلوا برصاص من نوع اخر ( الصفحة الثامنة من الحكم ) يتناقض مع ما اورده في محضره في الصفحات 3-4-5 حول كل من زينب وعزوز من كون انفجار جمجمتيهما كان ناتجا، احتمالا، بواسطة سلاح ناري او شيء مثل فاس او عتلة.
ويتناقض ايضا مع التشريحين اللذين قاما بهما الدكتور ويتجاس والمنصوري من كون الوفاة ناتجة عن كسر في قمة الجمجمتين بآلة مستطيلة دون ان تكون جارحة ولم يذكر الطبيبان أي شيء عن وجود اصابة بطلقة ناري.
وتصريح الضابط المذكور امام المحكمة بالنسبة للضحية عبد الحق ( الصفحة 8 من الحكم) وكذا ما اثبته في محضره اسفل الصفحة الرابعة من ان جمجمته انفجرت تبعا للطلقة المنبعثة من سلاح ناري، يتناقض مع ما ورد في تقرير التشريح المجري من طرف الدكتورين ويتجاس والمنصوري، من ان اسباب الوفاة كسر في قمة الراس بالة صلبة ومستطيلة.
واستنتاج هذا الضابط امام المحكمة، بان شخصا غريبا لن يعرف مكان السلاح المستعمل ومكان الرصاص وبقايا زاويا الدار يتناقض مع تصريح الراعي ايت صالح ابراهيم من كون البندقية كانت لدى عزوز لما أخذتها منه زينت وامينة وضعتاها بالغرفة التي وقعت فيها الجريمة .
ويثور الاستغراب حول استعمال الضابط للسلاح، بعد تفرق الناس، فلم يسمعوا الطلقة نظرا لكون مكان الحادث ( غارق) مع ان سكنى الناس لا تبعد كما قيل سوى ب 200 الى 300 م.
وكيف لم تسمع المسماة شامة الطلقة النارية، ومنزلها ملاصق بمنزل المتهم والذي وقعت فيه الجريمة البشعة.
ويثور استغراب اخر حول اسباب اختفاء البصمات من على البندقية مع انه من المسلم به الاحتفاظ بالاشياء التي تحمل البصمات سالمة، لما لها من اثر في توجيه البحث والوصول غالبا الى الفاعل .
ورغم هذه التناقضات، اقتنعت محكمة الجنايات الموقرة بثبوت التهم في حق المختار فاصدرت حكمها عليه بالاعدام معتمدة بالاساس على ما ورد في تقرير الضابطة الدركية وتصريحات رجالها امامها رغم ان محاضر الضابطة القضائية تعتبر مجرد بيانات في ميدان الجنايات طبقا لمقتضيات الفصل 293 من قانون المسطرة الجنائية .
كما اخذت بكون الطفل عبد الحق قتل بالرصاص، في حين ان التشريح الطبي للدكتورين ويتجاس والمنصوري يذكران ان سبب الوفاة كسر في قمة الراس باداة صلبة ومستطيلة.
كما ذكرت المحكمة الموقرة استحالة ضبط الشهود لساعات الالتقاء بالمتهم يوم السوق الاسبوعي معه لقضاء المآرب بعدم الضبط .
والعارف باحوال اسواق البادية يعرف ان اللقاء بها ممكن، لان الناس يتوجهون لرحبات الحبوب والدواجن والخضر واللحوم والبقالة والمقاهي والقيادات وغيرها، ولا سيما من ابناء دوار واحد وفخذة واحدة، وقد جاء في تصريح الشاهد بن المرتسم المحجوب ومحمد الحوزي للضابطة القضائية بمراكش، ضبط لوقت وجود المتهم في الحمام وهو الوقت الذي ارتكبت فيه الجريمة التي اودت بحياة الضحايا .
واذا كانت المحكمة الجنائية قد ذكرت، في حيثية لها، ان القانون لم يحدد وسيلة معينة للاثبات، وانما الاعتماد على الاعتقاد الصميم، فان تكوين القناعة، وان كان المجلس الاعلى لا رقابة له عليها، فان رقابته تنصب على وسائل تكوين هذه القناعة.
وفي نظرنا، انه لو تعمقت المحكمة الجنائية الموقرة في وقائع النازلة وما شابها من تناقضات، لكان لها راي اخر ربما افضى الى الحكم بالبراءة ولو لفائدة الشك لان الحكم بالاعدام في حالة تنفيذه لا يمكن ان يتدارك الخطا الذي قد يقع فيه الحكم بعد ازهاق روح المحكوم عليه، فتكون اخطاء القضاء قاتلة.
وفي راينا، ان بحث الضابطة الدركية كان ناقصا وناقصا جدا، لانه لم يتوصل للفاعل الحقيقي او الفاعلين الحقيقيين، ونعود الى بداية حديثنا عن الاعذار المخففة، فالمحكمة الجنائية بعد قناعتها بارتكاب المتهم لجريمة القتل، سجلت وجود العذر المخفف بالنسبة لقتل الزوجة وشريكها ( كذا) طبقا للفصل 416 من القانون الجنائي، لكنها حرمته من ذلك العذر. بعلة خطورة الافعال وبشاعتها اذ شملت ثلاثة اولاد بعد قتل امهم.
واستنتجت، من عندها، انه لا ذنب لهم سوى انهم سيبلغون عنه عما ارتكبه اتجاه امهم وخادمه.
كما استنتجت، ايضا من عندها، انعدام الشفقة الابوية باستعماله اخطر الوسائل .
ان هذين الاستنتاجين ما كان للمحكمة ان تثيرهما، تلقائيا، لان ذلك يعتبر توسعا في تفسير الوقائع، والحال ان المحكمة ملزمة بتفسير النصوص تفسيرا ضيقا لصالح المتهم وتفسيرا واسعا لصالحه ايضا .
ولو فرضنا ان المتهم هو المرتكب الحقيقي للجريمة، وتجاوزنا عن التناقضات التي جاءت بمحضر الضابطة الدركية، كما بسطناه اعلاه، أفلا يكون الحالة النفسية التي اصبح عليها المتهم وهو يرى زوجته تخونه مع خادمه الذي رباه وإياها، وسنه ثمان سنوات الى ان بلغ حوالي 24 سنة، مثيرة للاستفزاز، بشكل يجعله لا يبالي بمن امامه من مرتكبي الخيانة الزوجية وشريكها واولاده الذين كانوا وقت الحادثة.
ومن هنا، نرى ان محكمة الجنايات الموقرة كانت مخطئة في عدم منح المتهم ظروف التخفيف، وخالفت بذلك مقتضيات الفصل 418 من القانون الجنائي، الذي نرى ان تطبيقه يكون ملزما للمحكمة حين توفر مقتضياته في النازلة المعروضة عليها، ونعتقد ان مقتضيات الفصل 433 من ق ج التي تنص : " عندما يثبت العذر القانوني فان العقوبات تخفض الى الحبس من سنة الى خمس سنوات في الجنايات المعاقب عليها قانونا بالاعدام او السجن المؤبد" تؤيدنا فيما ذهبنا اليه.
ونسوق هنا اجتهاد الغرفة الجنائية بمحكمة الاستئناف بمكناس، في قرار لها صادر عنها بتاريخ 24/4/1978، اذ ورد فيه تمتيع المتهمة بعذر الاستفزاز بناء على الحيثية التالية :
" حيث ان الذي ثبت للمحكمة هو ان المتهمة كانت جالسة مطمئنة ببيتها تقسم الرمان لابنائها، ففوجئت بوقوف شخص اجبني بجانبها استفزها واثار غضبها العفوي، وان المحكمة يجدر بها اعتبار غضبها المعنوي، مما يجعل قرار السيد قاضي التحقيق الذي اعتبر وجود الاستفزاز في النازلة مصادفا للصواب.
ان هذه المحكمة قد اعتبرت الغضب المعنوي كافيا لوجود الاستفزاز فكيف بالغضب المادي الصارخ في النازلة المعلق عليها.
ويمكننا ان نشير الى ان اعتبار السيد قاضي التحقيق لعنصر الاستفزاز خارجا عن اختصاصه كسلطة اتهام للان المحكمة المعروضة عليها النازلة هي التي تتحقق من وجود عنصر الاستفزاز او عدمه .
ولئن كان المجلس الاعلى قد نقض قرار غرفة الجنايات بمكناس فانه انما عمل النقض بان القرار " لم يبين في حق العارضة انها قامت بضرب وجرح الضحية عمدا" ( قرار عدد 1241 بتاريخ 19/7/1979م) ولم يتعلق قرار المجلس الاعلى لموضوع استخلاص الاستفزاز من الغضب العفوي الذي تعرضت له المتهمة نتيجة وقوف الضحية بجانبها ( يراجع القانون الجنائي الخاص للدكتور احمد الخمليشي الجزء الثاني هامش صفحة 72).
ومن جهة اخرى، فانه اذا كان الاعتراف سيد الادلة فانه يفقد هذه السيادة خصوصا اذا رافقته ظروف وتناقضات من مثل ما اشير اليه سابقا .
وفي مجال القضاء، كثيرا ما صدرت احكام بناء على الاعترافات منها ما وصل الى حد انزال عقوبة الاعدام، كما هو الشان في نازلتنا الحالية، وبعد مدة قصيرة او طويلة تظهر الحقائق التي تدحض الاعتراف المعتمد عليه، فاذا كان الحكم بالاعدام قد نفذ يكون البريء المحكوم باعدامه قد فقد حياته نتيجة خطا من اخطاء القضاء.
وليس ببعيد قضية الايرلنديين الثلاثة الذين ادينوا من طرف القضاء الانجليزي بوضع قنبلة ادت الى مقتل ستة اشخاص واحداث خسائر مادية، وذلك حوالي سنة 1975 وبناء على الاعتراف المسجل عليهم، من طرف الشرطة الانجليزية، فقد حكم عليهم بالسجن المؤبد لان عقوبة الاعدام ملغاة ببريطانيا، لكنه بعد قضائهم مدة 15 سنة من السجن من ايام شبابهم - لان اعمارهم كانت ما بين 19 و21 سنة - وفي مطلع صيف سنة 1989 اكتشف الحقيقة وظهر انهم تعرضوا لاكراه من طرف الشرطة، فافرج عنهم وقدم القاضي اعتذارا لهم.
ولو كانت عقوبة الاعدام مطبقة ونفذ حكم الاعدام فيهم، لكانوا قد ذهبوا ضحية خطا من اخطاء القضاء اعتمادا على الاعتراف كاساس لثبوت الجريمة في حق المتهمين.
وكان من الممكن ان يكون قرار المجلس الاعلى الصادر، بعد طلب النقض من طرف المتهم، ناقضا للحكم الجنائي للاسباب المذكورة اعلاه، لكن المجلس الاعلى الموقر اكتفى في تعليل قراره بحيثية واحدة مطبوعة بان محكمة الجنايات قدرت الوقائع بما لها من سلطات وان العقوبة المحكوم بها مناسبة، أي رغم كونها عقوبة اعدام .
وفي اعتقادنا ان المجلس الاعلى الموقر لو راجع وقائع النازلة، كما ذكرنا اعلاه، لكان قراره بالنقض بدلا من الرفض .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 63، ص 35.
الاخلاق والقاعدة القانونية في مجال قانون المسطرة المدنية
النقيب عبد الله درميش
جاء في الورقة التمهيدية لهذه الندوة ان القانون لا يتطابق تمام المطابقة مع الاخلاق دائما الا انه من المؤكد ان روابط قوية تجمع بينهما .
فما هي اذن علاقةالقانون بالاخلاق والى اي حد تقترب او تبتعد القاعدة القانونية من فضاء الاخلاقيات والأدبيات؟الا يكون القانون والأخلاق وجهين لعملة واحدة، ما هي الروابط التي تجمع بين القانون والأخلاق؟ الى أي حد تلتزم القاعدة القانونية بالقاعدة الخلقية ؟ وماهي مستويات هذا الارتباط ؟
اولا : ان العصر مليء بالافات والماثم وفيه ايضا من المحاسن و الفضائل ، والحياة يتجاذبها الخير والشر وتتقاذفها الرذيلة والفضيلة، الناس لا يسامون من ممارسة النقائص وعلينا كذلك - كما قال " لابردير" ان لا نكل من تأنيبهم اذ ربما يصيرون اسوا حال اذا اعوزهم الرقباء النقاد .
نعم ان في الناس من السيئات ما يجعلهم لا يعباون بالمجتمع ، ومن ثمة تعذرت عشرتهم . وقد نتساءل احيانا لماذا لا يعيش الناس جميعا كأمة واحدة يتكلمون لغة واحدة و يخضعون لقانون واحد متواضعين على عادات مشتركة بينهم ، تباين الأذواق واختلاف العواطف والمشاعر والاتفعالات كل ذلك
يجعلنا نندهش حينما نرى ان افراد اسرة واحدة - يعدون على رؤوس الاصابع - يعيشون تحت سقف واحد في وئام ومحبة .
ان الحياة في هذا التصوير هي التي تمثل العلاقة الجدلية القائمة بين الاخلاق والقانون، وهذه العلاقة هي ازلية ومستمرة فهي التي تحدث التوازن في المجتمع ورغم ارتباط الاخلاق بالقانون ارتباطا وثيقا فان الاخلاق تختلف عن القانون في عدة اوجه .
الانسان يدوس بقدميه الاخلاق وقواعد الاداب ويضرب عرض الحائط بالقيم والمبادئ ، مما يحدث اختلالا في المجتمع، وياتي القانون بقاعدة قانونية كي تعيد هذا الانسان الى رشده وصوابه، بفضل الطابع الردعي و الزجري والاكراهي للقاعدة القانونية ، وكان الجبر والقسر اصبحا نمطا عاديا للانسان، فاصبح القانون سيفا مصلطا على الرقاب يتم شهره كلما تدنت المستويات وعم الفساد ونام الضمير وتضالت الممارسات الاخلاقية .
فلماذا يطاوع المرء القانون عن طريق الخوف بدلا من نداء العقل وصيحات الضمير .
وقد تم تشبيه القانون والاخلاق بالروح والجسد، الاخلاق احاسيس وعواطف ومشاعر يؤمن بها المرء ويعتقد انها هي الحق والعدل ويسير علىهديها، والقانون كائن ملموس بوسائل محسوسة لعلاج ظواهر ووقائع ملموسة، فهل القانون بديل للاخلاق ( ابو عبير، جريدة العلم عدد 17.726 بتاريخ 26/11/1998 ) .
وبلغة القانون، فالاخلاق تهدف الى اقرار مثل والمبادئ السامية لما فيه الخير لبني البشر لتسموا به الى درجة تقترب من الكمال، الاخلاق تحت على الفضائل والمكارم والابتعاد عن الرذيلة .
اما القانون فغرضه هو استقرار الاوضاع في مجتمع ما وتحقيق العدالة والانصاف بين الناس. ومن هنا كانت غاية الاخلاق تحقيق قيم شخصية كمالية، وغاية القانون تحقيق قيم اجتماعية نفعية ( حسن كيرة، المدخل لدراسة القانون ص 32 ) او كما يعبر الفقهاء القانونيون" القانون هو نظام اجتماعي والاخلاق هو نظام فردي شخصي" وكما عبر عن ذلك حسن كيرة : " محكمة الاخلاق، هي محكمة الضمير حيث تدور معركة الخير والشر في ذاته، ومحكمة القانون هي محكمة المجتمع حيث يتصارع النفع والضر الاجتماعي" .
ثانيا : نماذج في القانون الاجرائي من قواعد قانونية متاصلة من الاخلاق
انه في اغلب القواعد القانونية، وبصفة خاصة في القانون الاجرائي، فان القاعدة القانونية متاصلة من الاخلاق وقواعد السلوك، فكانت بعض الظواهر الاخلاقية سائدة في المجتمع وتواضع عليها الناس إلى أن ارتفعت الى درجة القاعدة القانونية الملزمة للكافة .
ولما كان القانون الاجرائي يهم سير الدعوى امام المحكمة فان هذا القانون يتضمن قواعد قانونية من فئتين احداهما تعنى بمخاطبة المحكمة التي تقوم بالاشراف على تطبيق القانون وفصل النزاع، وثانيهما بمخاطبة الاطراف في الدعوى .
قواعد قانونية تخاطب المحاكم :
باستقراء نصوص قانون الاجراءات المدنية والجنائية نجد ان المشرع بلور عديدا من قواعد الاخلاق في قواعد قانونية ملزمة مرتبا عليها في غالب الاحيان جزاء صارما اما بعدم القبول أو السقوط او البطلان .
وهكذا، فان المشرع وضع على عاتق القاضي التزاما قانونيا، وهو في جوهره التزام أخلاقي وادبي، للفصل في النزاعات بحيث لا يحق له الامتناع عن الحكم او اصدار قرار ويجب عليه البت بحكم في كل قضية رفعت اليه (الفصل 2 م م والفصل 392 ق م م) وقد رتب المشرع على ذلك جزاء مخاصمة القاضي الفصل 395) بل ان المشرع رتب جزاء جنائيا واعتبر انكار العدالة جريمة يعاقب عليها القانون الجنائي في الفصل 240 .
كما ان المشرع المغربي في باب التجريح اوجب على كل قاض يعلم وجود احد اسباب التجريح واي سبب اخر لتنحيته عن القضية ان يصرح بذلك للجهة المختصة ( الفصل 298 م م و277 ق م ج ) وهو ما يعبر عنه بالتجريح التلقائي، اذ ان الفضيلة الاخلاقية تحتم على القاضي ان يبادر الى الاعلان عن تجريحه حتى ولو لم يقم صاحب المصلحة والصفة بذلك وبالتأكيد فان هذه القاعدة تخاطب ضمير القاضي ووجدانه .
ومن القواعد القانونية التي تاصلت من الاخلاق مقتضيات صلاحية القاضي للبت في القضية وهي المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين 24 و25 من التنظيم القضائي للمملكة بحيث لا يمكن للازواج والاقارب والاصهار الى درجة العمومة او الخؤولة او ابناء الاخوة ان يكونوا باية صفة كانت قضاة في ان واحد بنفس المحكمة الا بترخيص، كما لا يسوغ لاي قاض يكون احد اقاربه او اصهاره الى درجة العمومة او الخؤولة او ابناء الاخوة محاميا لاحد الاطراف ان ينظر في النزاع .
ويلاحظ من المقتضيات السابقة ان المشرع كرس قواعد الاخلاقية لا لمصلحة القضاة بذاوتهم بل للسلطة القضائية لتكون هذه السلطة في مناى عن اي حرج، كما يلاحظ ان المشرع رتب جزاء البطلان على عدم التقيد بهذه المقتضيات .
وفي نفس السياق فانه يجب استحضار مقتضيات الفصل 517 من ق م م بحيث اذا كان قاضي من قضاة محكمة الاستئناف او المحكمة الابتدائية او زوجه طرفا في الدعوى، فان الرئيس الاول للمجلس الاعلى يتولى تعيين المحكمة التي ستنظر في القضية خارج قواعد الاختصاص المحلي .
ويلاحظ على هذه القاعدة انها مستمدة من قواعد اخلاقية درءا لكل شبهة يمكن ان تحوم بالقضاء وقد تشدد المشرع بخصوص هذه القاعدة ورتب عليها جزاء البطلان .
وعلى مستوى سير الدعوى امام المحكمة، فان المشرع يجعل القاضي ملزما بالتزام الحياد وعدم ابداء رايه في الدعوى او الحكم بمعلوماته الشخصية، فيبقى مقيدا باقوال الاطراف ولصيقا بوثائق الملف، وفي المادة الجنائية يحكم حسب اقتناعه الصميم وما يمليه عليه وجدانه وضميره وكل ذلك يندرج ضمن قواعد الاخلاق والاداب .
وفضلا عن ذلك، فان المشرع وضع قواعد قانونية لمخاطبة وجدان وضمير القاضي ويتحتم عليه اتباعها في سير الدعوى .
وهكذا، مثلا فان المشرع لا يسمح للقاضي بالحكم بعدم قبول الدعوى الا اذا استنفذ بعض الشكليات القانونية، كما هو الحال، مثلا، بالنسبة للفقرة الاخيرة من الفصل الاول من ق م م والفقرة الاخيرة من الفصل 32 ق م م بحيث لا يجوز للقاضي النطق بعدم القبول الا بعد اشعار الطرف المعني باصلاح المسطرة .
كما ان القاضي لا يحكم بعدم قبول الدعوى عند عدم حضور المدعي الذي توصل بكيفية قانونية الا بعد ان يسلك مسطرة التشطيب ( الفصلان 47 م م و279 م م ) وكلها مقتضيات تتعلق بقواعد الاخلاق والاداب بحيث يتعين عدم مفاجاة المعني بالامر بالاخلالات الشكلية .
واحيانا فان المشرع يملي اوامره على القاضي لاتباع بعض القواعد الاخلاقية في سير الدعوى كاجراء الصلح بين الاطراف، كما هو الحال، مثلا، في المادة الاجتماعية وفي دعوى التطليق ( الفصلان 277 م م 212 ) .
وفي النطاق الجنائي، فان القاضي يتعين عليه اعلام العون القضائي للمملكة تحت طائلة عدم القبول طبقا للفصل 2 من ق م ج عند اقامة الدعوى العمومية ضد احد القضاة او الموظفين العموميين او احد اعوان او ماموري السلطة او القوة العمومية، وهذه القاعدة هي قاعدة سلوك بالدرجة الاولى الغرض منها اطلاع العون القضائي للمملكة بالمتابعة الجارية ضد القاضي او الموظف حتى يتسنى له تتبع ملف المعني بالامر .
وكما هو معلوم، فان القاضي هو سيد الجلسة وهو الذي يتحكم في تسييرها وضبطها والمحافظة على نظامها بحيث يحق له ان يتصدى لكل الافعال المنافية للاداب والاخلاق او كل ما من شانه ان يحدث بلبلة او اضطرابا او خللا بسيرها .
فعليه ان يجعل الجلسة سرية كلما اقر ذلك القانون او راى القاضي بان المصلحة تقتضي ذلك او ان النظام العام او الاخلاق الحميدة تستوجب ذلك ( الفصلان 43 م م و339 م م والفصل 303 ق م ج)، وتعتبر قواعد سرية الجلسات قواعد اخلاقية محضة رفعها المشرع الى مستوى القاعدة القانونية لاقرار النظام العام والمحافظة على الاخلاق.
قواعد قانونية تخاطب الاشخاص :
الى جانب القواعد السابقة نقرا ايضا في القانون الاجرائي بعض المقتضيات التي تخاطب الاشخاص في ضمائرهم ووجدانهم والتي كانت مجرد مقاصد شريفة في داخل النفس واخرجها المشرع الى الواقع الملموس لتدخل في رحاب القانون وترقى الى القاعدة القانونية الملزمة .
ولعل من ابرز القواعد القانونية التي تجسم الاخلاق والفضيلة تلك القاعدة التي استحدثها المشرع المغربي في الفصل 5 من ق م م : " يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية" .
وهذه القاعدة وان كانت من المبادئ العامة. فانها لم تكن سابقا في حاجة الى نص اذ كان بامكان القضاء ان يقوم بتطبيقها لاعتبار ذلك مبدا قارا ومن قبيل تحصيل الحاصل .
الا انه وبعد ان تدنت الاخلاق وسادت الوسائل الاحتيالية مسطرة التقاضي من هذا الطرف او ذاك كما هو الشان مثلا بالنسبة للاحتيال على الاختصاص المحلي ( الفصل 523 م م ) فان المشرع اضطر الى ان يرقى بهذه القاعدة الخلقية الى مستوى القاعدة القانونية الوجوبية، بحيث يمكن للمحاكم ان ترتب عليها جزاء اعمال الشخص بنقيض قصده .
ثم ان المشرع اهتم كذلك باداء اليمين اما من الشهود او الخبراء او المترجمين اوممن يجب فجاءت تلك الصياغة - على اختلافها- لمخطابة ضمير الانسان في اخلاقه ومعتقداته وديانته وتضعه امام مسؤوليته الدنيوية والاخروية، اما ليقول الحقيقة او ليقوم بمهامه بكل نزاهة وتجرد واستقلال والكل تحت سلطان الضمير وسلطان القانون ايضا ( راجع الورقة التي تقدم بها الاستاذ خيري لهذه الندوة) .
هذا واثناء مسطرة التقاضي وسير الدعوى وتقديم المذكرات والمستنتجات والمرافعات، فان المشرع تبنى قاعدة خلقية في الفصل 43 م م" يجب على الخصوم شرح نزاعاتهم باعتدال …. " ويقصد بذلك ان تكون المناقشات متسمة بالاعتدال دون انفعالات او تشنج، فللجلسة اخلاقياتها وادبياتها بحيث يتعين على الاطراف الترافع بهدوء وببرودة اعصاب، واذا كانت هناك انفعالات فيجب ان لا تتخطى الحد اللازم للاحترام الواجب لملجس القضاء .
وعند الاستماع الى الشهود فان الاطراف لا يحق لهم مقاطعة الشهود عند ادلائهم بالشهادة او ان يوجهوا اليهم اسئلة مباشرة الا باذن من المحكمة ( الفصل 82 ق م م ) .
وفي نفس المنحى فان قانون المسطرة الجنائية قد اشار في الفصل 299 الى قاعدة مشابهة بحيث يجب على القاضي ان يرفض كل الطلبات التي ترمي الى اطالة الاجراءات بدون جدوى ويقرر ايضا ايقاف الجلسة كلما تبين له ان هناك مساس بحرمتها .
ويلاحظ ان المشرع قد صاغ قواعد الاداب والمجاملة والاخلاق في قواعد قانونية للمحافظة على نظام الجلسات ورتب على ذلك الجزاء المنصوص عليه في الفصلين 341 م م و341 م ج وهما المتعلقان بجرائم الجلسات بحيث يلاحظ من الفصل 341 م ج ان التعبير عن العواطف واحداث تعكير لصفو الجلسة يقع تحت طائلة القانون الجنائي .
ناهيك ايضا عن بعض قواعد الترافع التي يلتزم بها المحامون والتي يتضمنها قانون مهنة المحاماة وتقرها اعرافها وتقاليد وكذا ادبياتها واخلاقها وعلى سبيل المثال مقتضيات الفصل 46 من قانون 10/9/1993 والمتعلقة بوضع حد لوكالة المحامي ( نيابة او مؤازرة) فلا يجوز للمحامي ذلك، الا اذا اختار الظرف المناسب واتبع اجراءات مسطرية خاصة وهي اجراءات تتسم ايضا بصفات الاخلاق والاداب .
وتجدر الملاحظة، كذلك، ان المشرع في مسطرة الحجز والتنفيذ قد استقى بعض قواعد القانونية من انماط السلوك والاداب والاخلاق احتراما للذات البشرية .
وهكذا مثلا، لا يجوز الا في حالة الضرورة الثابتة ثبوتا قطعيا بموجب امر من الرئيس اجراء حجز قبل الخامسة صباحا وبعد التاسعة ليلا ولا خلال ايام العطل المحددة بمقتضى القانون في ( الفصل 451 ) .
وقد اضاف العمل القضائي ايضا ايام المناسبات المفرحة او المقرحة، كما لا يمكن حجز بعض الاشياء الغير القابلة للحجز ( الفصل 458 م م والفصل 488 م م ) .
وفي هذا الاطار نستحضر، كذلك، المقتضيات الامرة لاجراء التفتيش في قانون المسطرة الجنائية ( الفصول 64، 81، 103، 104، 105 ق م ج ) .
ويبقى ان نطرح السؤال هل نجد في القانون الاجرائي بعض القواعد المنافية للاخلاق او لا تتطابق او تتصل بالاخلاق ؟
طرح هذا السؤال بشان الدفع بالتقادم الذي يترتب عنه سقوط الحق .
وفي راينا فانه يجب التمييز بين التقادم في المادة الجنائية بحيث نرى ان التقادم لا يعتبر منافيا للاخلاق بل هو يتطابق تمام المطابقة مع القواعد الاخلاقية، فالجاني من حقه ان يستفيد من سقوط الدعوى العمومية ( الفصل 3 م ج) لان هذا الجاني من حقه ان يتمتع بحق النسيان، فالمجتمع قد نسي هذا الجرم بفضل عامل الزمان وليس من الاخلاق قلب المواجع من جديد على الرغم من ان هذا الشخص قد افلت من العقاب، فالسياسة التشريعية الجنائية تهدف الى استقرار الاوضاع وترمي الى ان يسود الامن وقد كان الزمان كفيلا بذلك .
اما بالنسبة للمادة المدنية فالامر على خلاف ذلك فان كان التقادم يحقق استقرار المراكز القانونية ويحسم النزاع قضائيا بمرور الزمان، فان الالتزام المدني يبقى قائما لكنه التزام خلقي ادبي مجرد من قاعدة قانونية قسرية .
الخاتمة :
والخلاصة ان هناك اندماجا وانصهارا بين الاخلاق والقانون مما اصبحت معه الاصوات ترتفع هنا وهناك للمناداة بتخليق الحياة السياسية، وكل المرافق والمؤسسات وجميع مناحي الحياة واستيقظت الضمائر على ايقاع جديد وعلى مصطلح " التخليق" امام تردي الاخلاق وانحطاط السلوكيات وتفشي الفساد وبعد ان ضربت فضائح الذمم المالية اطنابها، بمعنى ان الاخلاقيات قد قفزت من جديد لتحتل الواجهة مما وجب معه التطلع الى انصهار احسن بين الاخلاق والقانون .
وعليه، وجب ان نعرف كيف يتعانق الاقدام والخوف سواء بسواء، وكيف ان ننقاد للانفعالات الحميدة دون الانفعالات المرذولة .
نرى ان المعرفة طريق صحيح تجعل للانسان بعض السلطان على انفعالاته واستخدام العقل يكون ايضا كفيلا لكبح جماح الانفعالات .
او كما قال يوما احد الفلاسفة : " اذا كان مالوفا ان نتاثر بالغ التاثر بالاشياء الجميلة فلماذا نبدو اقل تاثرا بالفضيلة" .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 82، ص 83 .
جاء في الورقة التمهيدية لهذه الندوة ان القانون لا يتطابق تمام المطابقة مع الاخلاق دائما الا انه من المؤكد ان روابط قوية تجمع بينهما .
فما هي اذن علاقةالقانون بالاخلاق والى اي حد تقترب او تبتعد القاعدة القانونية من فضاء الاخلاقيات والأدبيات؟الا يكون القانون والأخلاق وجهين لعملة واحدة، ما هي الروابط التي تجمع بين القانون والأخلاق؟ الى أي حد تلتزم القاعدة القانونية بالقاعدة الخلقية ؟ وماهي مستويات هذا الارتباط ؟
اولا : ان العصر مليء بالافات والماثم وفيه ايضا من المحاسن و الفضائل ، والحياة يتجاذبها الخير والشر وتتقاذفها الرذيلة والفضيلة، الناس لا يسامون من ممارسة النقائص وعلينا كذلك - كما قال " لابردير" ان لا نكل من تأنيبهم اذ ربما يصيرون اسوا حال اذا اعوزهم الرقباء النقاد .
نعم ان في الناس من السيئات ما يجعلهم لا يعباون بالمجتمع ، ومن ثمة تعذرت عشرتهم . وقد نتساءل احيانا لماذا لا يعيش الناس جميعا كأمة واحدة يتكلمون لغة واحدة و يخضعون لقانون واحد متواضعين على عادات مشتركة بينهم ، تباين الأذواق واختلاف العواطف والمشاعر والاتفعالات كل ذلك
يجعلنا نندهش حينما نرى ان افراد اسرة واحدة - يعدون على رؤوس الاصابع - يعيشون تحت سقف واحد في وئام ومحبة .
ان الحياة في هذا التصوير هي التي تمثل العلاقة الجدلية القائمة بين الاخلاق والقانون، وهذه العلاقة هي ازلية ومستمرة فهي التي تحدث التوازن في المجتمع ورغم ارتباط الاخلاق بالقانون ارتباطا وثيقا فان الاخلاق تختلف عن القانون في عدة اوجه .
الانسان يدوس بقدميه الاخلاق وقواعد الاداب ويضرب عرض الحائط بالقيم والمبادئ ، مما يحدث اختلالا في المجتمع، وياتي القانون بقاعدة قانونية كي تعيد هذا الانسان الى رشده وصوابه، بفضل الطابع الردعي و الزجري والاكراهي للقاعدة القانونية ، وكان الجبر والقسر اصبحا نمطا عاديا للانسان، فاصبح القانون سيفا مصلطا على الرقاب يتم شهره كلما تدنت المستويات وعم الفساد ونام الضمير وتضالت الممارسات الاخلاقية .
فلماذا يطاوع المرء القانون عن طريق الخوف بدلا من نداء العقل وصيحات الضمير .
وقد تم تشبيه القانون والاخلاق بالروح والجسد، الاخلاق احاسيس وعواطف ومشاعر يؤمن بها المرء ويعتقد انها هي الحق والعدل ويسير علىهديها، والقانون كائن ملموس بوسائل محسوسة لعلاج ظواهر ووقائع ملموسة، فهل القانون بديل للاخلاق ( ابو عبير، جريدة العلم عدد 17.726 بتاريخ 26/11/1998 ) .
وبلغة القانون، فالاخلاق تهدف الى اقرار مثل والمبادئ السامية لما فيه الخير لبني البشر لتسموا به الى درجة تقترب من الكمال، الاخلاق تحت على الفضائل والمكارم والابتعاد عن الرذيلة .
اما القانون فغرضه هو استقرار الاوضاع في مجتمع ما وتحقيق العدالة والانصاف بين الناس. ومن هنا كانت غاية الاخلاق تحقيق قيم شخصية كمالية، وغاية القانون تحقيق قيم اجتماعية نفعية ( حسن كيرة، المدخل لدراسة القانون ص 32 ) او كما يعبر الفقهاء القانونيون" القانون هو نظام اجتماعي والاخلاق هو نظام فردي شخصي" وكما عبر عن ذلك حسن كيرة : " محكمة الاخلاق، هي محكمة الضمير حيث تدور معركة الخير والشر في ذاته، ومحكمة القانون هي محكمة المجتمع حيث يتصارع النفع والضر الاجتماعي" .
ثانيا : نماذج في القانون الاجرائي من قواعد قانونية متاصلة من الاخلاق
انه في اغلب القواعد القانونية، وبصفة خاصة في القانون الاجرائي، فان القاعدة القانونية متاصلة من الاخلاق وقواعد السلوك، فكانت بعض الظواهر الاخلاقية سائدة في المجتمع وتواضع عليها الناس إلى أن ارتفعت الى درجة القاعدة القانونية الملزمة للكافة .
ولما كان القانون الاجرائي يهم سير الدعوى امام المحكمة فان هذا القانون يتضمن قواعد قانونية من فئتين احداهما تعنى بمخاطبة المحكمة التي تقوم بالاشراف على تطبيق القانون وفصل النزاع، وثانيهما بمخاطبة الاطراف في الدعوى .
قواعد قانونية تخاطب المحاكم :
باستقراء نصوص قانون الاجراءات المدنية والجنائية نجد ان المشرع بلور عديدا من قواعد الاخلاق في قواعد قانونية ملزمة مرتبا عليها في غالب الاحيان جزاء صارما اما بعدم القبول أو السقوط او البطلان .
وهكذا، فان المشرع وضع على عاتق القاضي التزاما قانونيا، وهو في جوهره التزام أخلاقي وادبي، للفصل في النزاعات بحيث لا يحق له الامتناع عن الحكم او اصدار قرار ويجب عليه البت بحكم في كل قضية رفعت اليه (الفصل 2 م م والفصل 392 ق م م) وقد رتب المشرع على ذلك جزاء مخاصمة القاضي الفصل 395) بل ان المشرع رتب جزاء جنائيا واعتبر انكار العدالة جريمة يعاقب عليها القانون الجنائي في الفصل 240 .
كما ان المشرع المغربي في باب التجريح اوجب على كل قاض يعلم وجود احد اسباب التجريح واي سبب اخر لتنحيته عن القضية ان يصرح بذلك للجهة المختصة ( الفصل 298 م م و277 ق م ج ) وهو ما يعبر عنه بالتجريح التلقائي، اذ ان الفضيلة الاخلاقية تحتم على القاضي ان يبادر الى الاعلان عن تجريحه حتى ولو لم يقم صاحب المصلحة والصفة بذلك وبالتأكيد فان هذه القاعدة تخاطب ضمير القاضي ووجدانه .
ومن القواعد القانونية التي تاصلت من الاخلاق مقتضيات صلاحية القاضي للبت في القضية وهي المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين 24 و25 من التنظيم القضائي للمملكة بحيث لا يمكن للازواج والاقارب والاصهار الى درجة العمومة او الخؤولة او ابناء الاخوة ان يكونوا باية صفة كانت قضاة في ان واحد بنفس المحكمة الا بترخيص، كما لا يسوغ لاي قاض يكون احد اقاربه او اصهاره الى درجة العمومة او الخؤولة او ابناء الاخوة محاميا لاحد الاطراف ان ينظر في النزاع .
ويلاحظ من المقتضيات السابقة ان المشرع كرس قواعد الاخلاقية لا لمصلحة القضاة بذاوتهم بل للسلطة القضائية لتكون هذه السلطة في مناى عن اي حرج، كما يلاحظ ان المشرع رتب جزاء البطلان على عدم التقيد بهذه المقتضيات .
وفي نفس السياق فانه يجب استحضار مقتضيات الفصل 517 من ق م م بحيث اذا كان قاضي من قضاة محكمة الاستئناف او المحكمة الابتدائية او زوجه طرفا في الدعوى، فان الرئيس الاول للمجلس الاعلى يتولى تعيين المحكمة التي ستنظر في القضية خارج قواعد الاختصاص المحلي .
ويلاحظ على هذه القاعدة انها مستمدة من قواعد اخلاقية درءا لكل شبهة يمكن ان تحوم بالقضاء وقد تشدد المشرع بخصوص هذه القاعدة ورتب عليها جزاء البطلان .
وعلى مستوى سير الدعوى امام المحكمة، فان المشرع يجعل القاضي ملزما بالتزام الحياد وعدم ابداء رايه في الدعوى او الحكم بمعلوماته الشخصية، فيبقى مقيدا باقوال الاطراف ولصيقا بوثائق الملف، وفي المادة الجنائية يحكم حسب اقتناعه الصميم وما يمليه عليه وجدانه وضميره وكل ذلك يندرج ضمن قواعد الاخلاق والاداب .
وفضلا عن ذلك، فان المشرع وضع قواعد قانونية لمخاطبة وجدان وضمير القاضي ويتحتم عليه اتباعها في سير الدعوى .
وهكذا، مثلا فان المشرع لا يسمح للقاضي بالحكم بعدم قبول الدعوى الا اذا استنفذ بعض الشكليات القانونية، كما هو الحال، مثلا، بالنسبة للفقرة الاخيرة من الفصل الاول من ق م م والفقرة الاخيرة من الفصل 32 ق م م بحيث لا يجوز للقاضي النطق بعدم القبول الا بعد اشعار الطرف المعني باصلاح المسطرة .
كما ان القاضي لا يحكم بعدم قبول الدعوى عند عدم حضور المدعي الذي توصل بكيفية قانونية الا بعد ان يسلك مسطرة التشطيب ( الفصلان 47 م م و279 م م ) وكلها مقتضيات تتعلق بقواعد الاخلاق والاداب بحيث يتعين عدم مفاجاة المعني بالامر بالاخلالات الشكلية .
واحيانا فان المشرع يملي اوامره على القاضي لاتباع بعض القواعد الاخلاقية في سير الدعوى كاجراء الصلح بين الاطراف، كما هو الحال، مثلا، في المادة الاجتماعية وفي دعوى التطليق ( الفصلان 277 م م 212 ) .
وفي النطاق الجنائي، فان القاضي يتعين عليه اعلام العون القضائي للمملكة تحت طائلة عدم القبول طبقا للفصل 2 من ق م ج عند اقامة الدعوى العمومية ضد احد القضاة او الموظفين العموميين او احد اعوان او ماموري السلطة او القوة العمومية، وهذه القاعدة هي قاعدة سلوك بالدرجة الاولى الغرض منها اطلاع العون القضائي للمملكة بالمتابعة الجارية ضد القاضي او الموظف حتى يتسنى له تتبع ملف المعني بالامر .
وكما هو معلوم، فان القاضي هو سيد الجلسة وهو الذي يتحكم في تسييرها وضبطها والمحافظة على نظامها بحيث يحق له ان يتصدى لكل الافعال المنافية للاداب والاخلاق او كل ما من شانه ان يحدث بلبلة او اضطرابا او خللا بسيرها .
فعليه ان يجعل الجلسة سرية كلما اقر ذلك القانون او راى القاضي بان المصلحة تقتضي ذلك او ان النظام العام او الاخلاق الحميدة تستوجب ذلك ( الفصلان 43 م م و339 م م والفصل 303 ق م ج)، وتعتبر قواعد سرية الجلسات قواعد اخلاقية محضة رفعها المشرع الى مستوى القاعدة القانونية لاقرار النظام العام والمحافظة على الاخلاق.
قواعد قانونية تخاطب الاشخاص :
الى جانب القواعد السابقة نقرا ايضا في القانون الاجرائي بعض المقتضيات التي تخاطب الاشخاص في ضمائرهم ووجدانهم والتي كانت مجرد مقاصد شريفة في داخل النفس واخرجها المشرع الى الواقع الملموس لتدخل في رحاب القانون وترقى الى القاعدة القانونية الملزمة .
ولعل من ابرز القواعد القانونية التي تجسم الاخلاق والفضيلة تلك القاعدة التي استحدثها المشرع المغربي في الفصل 5 من ق م م : " يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية" .
وهذه القاعدة وان كانت من المبادئ العامة. فانها لم تكن سابقا في حاجة الى نص اذ كان بامكان القضاء ان يقوم بتطبيقها لاعتبار ذلك مبدا قارا ومن قبيل تحصيل الحاصل .
الا انه وبعد ان تدنت الاخلاق وسادت الوسائل الاحتيالية مسطرة التقاضي من هذا الطرف او ذاك كما هو الشان مثلا بالنسبة للاحتيال على الاختصاص المحلي ( الفصل 523 م م ) فان المشرع اضطر الى ان يرقى بهذه القاعدة الخلقية الى مستوى القاعدة القانونية الوجوبية، بحيث يمكن للمحاكم ان ترتب عليها جزاء اعمال الشخص بنقيض قصده .
ثم ان المشرع اهتم كذلك باداء اليمين اما من الشهود او الخبراء او المترجمين اوممن يجب فجاءت تلك الصياغة - على اختلافها- لمخطابة ضمير الانسان في اخلاقه ومعتقداته وديانته وتضعه امام مسؤوليته الدنيوية والاخروية، اما ليقول الحقيقة او ليقوم بمهامه بكل نزاهة وتجرد واستقلال والكل تحت سلطان الضمير وسلطان القانون ايضا ( راجع الورقة التي تقدم بها الاستاذ خيري لهذه الندوة) .
هذا واثناء مسطرة التقاضي وسير الدعوى وتقديم المذكرات والمستنتجات والمرافعات، فان المشرع تبنى قاعدة خلقية في الفصل 43 م م" يجب على الخصوم شرح نزاعاتهم باعتدال …. " ويقصد بذلك ان تكون المناقشات متسمة بالاعتدال دون انفعالات او تشنج، فللجلسة اخلاقياتها وادبياتها بحيث يتعين على الاطراف الترافع بهدوء وببرودة اعصاب، واذا كانت هناك انفعالات فيجب ان لا تتخطى الحد اللازم للاحترام الواجب لملجس القضاء .
وعند الاستماع الى الشهود فان الاطراف لا يحق لهم مقاطعة الشهود عند ادلائهم بالشهادة او ان يوجهوا اليهم اسئلة مباشرة الا باذن من المحكمة ( الفصل 82 ق م م ) .
وفي نفس المنحى فان قانون المسطرة الجنائية قد اشار في الفصل 299 الى قاعدة مشابهة بحيث يجب على القاضي ان يرفض كل الطلبات التي ترمي الى اطالة الاجراءات بدون جدوى ويقرر ايضا ايقاف الجلسة كلما تبين له ان هناك مساس بحرمتها .
ويلاحظ ان المشرع قد صاغ قواعد الاداب والمجاملة والاخلاق في قواعد قانونية للمحافظة على نظام الجلسات ورتب على ذلك الجزاء المنصوص عليه في الفصلين 341 م م و341 م ج وهما المتعلقان بجرائم الجلسات بحيث يلاحظ من الفصل 341 م ج ان التعبير عن العواطف واحداث تعكير لصفو الجلسة يقع تحت طائلة القانون الجنائي .
ناهيك ايضا عن بعض قواعد الترافع التي يلتزم بها المحامون والتي يتضمنها قانون مهنة المحاماة وتقرها اعرافها وتقاليد وكذا ادبياتها واخلاقها وعلى سبيل المثال مقتضيات الفصل 46 من قانون 10/9/1993 والمتعلقة بوضع حد لوكالة المحامي ( نيابة او مؤازرة) فلا يجوز للمحامي ذلك، الا اذا اختار الظرف المناسب واتبع اجراءات مسطرية خاصة وهي اجراءات تتسم ايضا بصفات الاخلاق والاداب .
وتجدر الملاحظة، كذلك، ان المشرع في مسطرة الحجز والتنفيذ قد استقى بعض قواعد القانونية من انماط السلوك والاداب والاخلاق احتراما للذات البشرية .
وهكذا مثلا، لا يجوز الا في حالة الضرورة الثابتة ثبوتا قطعيا بموجب امر من الرئيس اجراء حجز قبل الخامسة صباحا وبعد التاسعة ليلا ولا خلال ايام العطل المحددة بمقتضى القانون في ( الفصل 451 ) .
وقد اضاف العمل القضائي ايضا ايام المناسبات المفرحة او المقرحة، كما لا يمكن حجز بعض الاشياء الغير القابلة للحجز ( الفصل 458 م م والفصل 488 م م ) .
وفي هذا الاطار نستحضر، كذلك، المقتضيات الامرة لاجراء التفتيش في قانون المسطرة الجنائية ( الفصول 64، 81، 103، 104، 105 ق م ج ) .
ويبقى ان نطرح السؤال هل نجد في القانون الاجرائي بعض القواعد المنافية للاخلاق او لا تتطابق او تتصل بالاخلاق ؟
طرح هذا السؤال بشان الدفع بالتقادم الذي يترتب عنه سقوط الحق .
وفي راينا فانه يجب التمييز بين التقادم في المادة الجنائية بحيث نرى ان التقادم لا يعتبر منافيا للاخلاق بل هو يتطابق تمام المطابقة مع القواعد الاخلاقية، فالجاني من حقه ان يستفيد من سقوط الدعوى العمومية ( الفصل 3 م ج) لان هذا الجاني من حقه ان يتمتع بحق النسيان، فالمجتمع قد نسي هذا الجرم بفضل عامل الزمان وليس من الاخلاق قلب المواجع من جديد على الرغم من ان هذا الشخص قد افلت من العقاب، فالسياسة التشريعية الجنائية تهدف الى استقرار الاوضاع وترمي الى ان يسود الامن وقد كان الزمان كفيلا بذلك .
اما بالنسبة للمادة المدنية فالامر على خلاف ذلك فان كان التقادم يحقق استقرار المراكز القانونية ويحسم النزاع قضائيا بمرور الزمان، فان الالتزام المدني يبقى قائما لكنه التزام خلقي ادبي مجرد من قاعدة قانونية قسرية .
الخاتمة :
والخلاصة ان هناك اندماجا وانصهارا بين الاخلاق والقانون مما اصبحت معه الاصوات ترتفع هنا وهناك للمناداة بتخليق الحياة السياسية، وكل المرافق والمؤسسات وجميع مناحي الحياة واستيقظت الضمائر على ايقاع جديد وعلى مصطلح " التخليق" امام تردي الاخلاق وانحطاط السلوكيات وتفشي الفساد وبعد ان ضربت فضائح الذمم المالية اطنابها، بمعنى ان الاخلاقيات قد قفزت من جديد لتحتل الواجهة مما وجب معه التطلع الى انصهار احسن بين الاخلاق والقانون .
وعليه، وجب ان نعرف كيف يتعانق الاقدام والخوف سواء بسواء، وكيف ان ننقاد للانفعالات الحميدة دون الانفعالات المرذولة .
نرى ان المعرفة طريق صحيح تجعل للانسان بعض السلطان على انفعالاته واستخدام العقل يكون ايضا كفيلا لكبح جماح الانفعالات .
او كما قال يوما احد الفلاسفة : " اذا كان مالوفا ان نتاثر بالغ التاثر بالاشياء الجميلة فلماذا نبدو اقل تاثرا بالفضيلة" .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 82، ص 83 .
الأجل القضائي الاستعطافي - الاسترحامي -
علي العلوي الحسني
المحامي بهيئة الجديدة
أولا : مفهوم الأجل وخطا استعمال عبارة الأجل الاستعطافي او الاسترحامي :
الاجل كما هو معروف امر عارض يضاف الى الالتزام بعد ان يستوفي عناصره الجوهرية وهو بذلك وصف زمني للالتزام.
والاجل مزية يفترض مبدئيا انها مقررة للمدين وقد تكون مقررة لفائدة الدائن.
ولذلك نص الفصل 135 من قانون الالتزامات والعقود على ان الاجل يفترض فيه انه مشترط لصالح المدين ويجوز له ان ينفذه قبل حلول اجله اذا كان محله نقودا ولم تكن للدائن مضرة في استيفائه. الخ ….
ويمكن الاستدلال على انه مزية من صراحة الفصل 139 من القانون المذكور حينما قال :
يفقد المدين مزية الاجل اذا اشهر افلاسه.
بل ان النص بالفرنسية وقد كان هو الاصل زمن التشريع استعمل لفظ "Bénéfice" الذي يقابل الربح.
"Ce débiteur perd ce bénéfice"
ومن الاكيد ان هذا الوصف في الالتزام له قدر جليل وخطير سواء على مستوى القانون او على مستوى المعاملات المدنية والتجارية.
وتكفي الاشارة لبيان ذلك الى ان الالتزام يقف بالاجل وينفسخ به وان سوق القيم النقدية وتقلباتها من يوم لاخر وربما من ساعة لاخرى يكشف عن قيمة اجال الفوائد وكيف تصبح احيانا اضعاف قيمة الدين .
واذا كان الاجل باعتباره مصادره يصنف الى اجل قانوني واتفاقي وقضائي فان ما يهمنا هو الاخير او ما يسمى بالنظرة الى ميسرة عند المصريين وما يسمى عندنا بالاجل الاستعطافي او الاسترحامي وعند الفرنسيين Délai de grâce".
والملاحظ في شان هذه التسميات ان اضعفها ملاءمة هو الاسم الشائع لدينا وهو الاجل المنعوت بالاستعطاف او الاسترحام.
والواقع ان المشرع المغربي استعمل بالفصل 128 من قانون الالتزامات والعقود عبارة لا يسوغ لقاضي ان يمنح اجلا او ينظر الى ميسرة.
وكان مما يلزم او يجمل بالمشتغلين بتطبيق القانون لدنيا من محامين وقضاة استعمال طلب نظره الى ميسرة والامر بنظرة الى ميسرة.
فاذا لم تعجب عبارة النص القانوني ولغة المشرع كانت الاستعاضة عنها بلغة الفقه امثل وهي استعمال مصطلح الاجل القضائي .
واما استعمال مصطلح الاجل الاستعطافي والاسترحامي فهو استعمال خاطئ لغة وعقلا بما ان غير العاقل لا يستعطف ولا يسترحم .
وهو استعمال غير سائغ قانونا وفقها وتكريما لبني ادم ايضا لان ما نص عليه القانون كرخصة لا يستعطف به ولا يسترحم به بل يطلب بالراس المرفوع والادب الجم سيما وان القران الكريم جاء به : { وان كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة} .
ثانيا : في الاجل القضائي شرعا وفي القوانين الوضعية المقارنة.
1) في الشريعة الاسلامية :
لقد سبقت الاشارة الى الاية الكريمة فنظرة الى ميسرة .
ومن المعروف ان الني عليه السلام قال : مطل الغني ظلم.
وبين مراعاة مركز المدين المعسر وحماية الدائن فان الفقهاء ميزوا بين :
حالة المدين المعلوم الملاءة الذي يمنح الاجل اليسير ولكن مع شرط استطاعته البحث عما يؤدي به واتيانه بضامن الاداء.
وحالة ظاهر العسر وهو من ادلى ببينة تثبت عسره فينظر الى ميسرة.
وحالة مجهول الحال الذي لا يطبق في حقه الاصل وهو الفقر والتجرد وانما يطبق في حقه الغالب وهو الكسب والملاءة وياخذ حكم معلوم الملاءة.
ويتعين التذكير بان الفقه الاسلامي عرف بحقوق الدائن والمدين في تنفيذ الالتزامات وفاء بما سبق ذكره من وجوب مراعاة مركز المدين الذي اصيب بطارئ العسر ولمركز الدائن الى درجة يشعر معها المطلع ان الغرب لم يضف الى ذلك شيئا كبيرا .
2) في القوانين الوضعية :
لقد نص القانون المدني الفرنسي على الاجل القضائي وكذلك المصري واللبناني والسوري والعراقي والليبي والمغربي .
والملاحظ ان القانون الفرنسي الصادر في 20 غشت 1936 حدد الاجل المذكور في سنة واحدة وحظر منح ما يزيد عليها بالفصل 1244.
كما يلاحظ ان التقنينات المصرية والسورية والليبية والعراقية قيدت النص صراحة بان لا يكون الاجل الممنوح سببا في الحاق ضرر جسيم بالدائن وان لا يكون نص مانع في القانون.
وقد سار التقنين اللبناني جزئيا مع هذه التقنينات حينما نص على حظر منح الاجل حينما يكون هناك نص قانوني مخالف .
ولم يرد شيء من ذلك بالفصل 243 من قانون الالتزامات والعقود المغربي صراحة .
وبصرف النظر عن تقييد النص او اطلاقه بهذا القانون او بذلك فان فقه القانون حدد شروطا لا مجال لتجاوزها في منح الاجل القضائي وهي :
1- ان يكون المدين حسن النية وغير ميؤوس من قدرته على الاستدراك كان يكون له عقارات ويحتاج الى وقت لبيعها قصد الوفاء .
2- انه لا يقع ضرر جسيم للدائن من جراء منح الاجل كان يكون سببا في افلاسه او في متابعته من اجل دينه هو.
3- ان لا يكون مانع قانوني قائما في مواجهة منح الاجل كان يكون بالقانون نص يصرح بالحظر صراحة او ضمنيا .
ومن الجدير بالذكر ان منح الاجل لا يمنع من اجراء المقاصة ان ثبت للمدين دين في حق الدائن المؤجل دينه اذ لا يمكنه ان يتعلل بالاجل.
ولذلك يرجح وان كانت القضية خلافية ان الدائن من حقه ان يحجز ما للمدين المؤجل لدى الغير.
كما يجدر الذكر ان المدين يستفيد من هذا الاجل شخصيا ولا يستفيد معه المدين والمتضامن معه في اداء الدين خلافا للقواعد العامة في التضامن وذلك لعلة ظاهرة.
ثالثا : في مجال وخطا التطبيق :
ان استنطاق النص وهو الفصل 243 من القانون المدني المغربي يفرض طرح تساؤل جوهري اذا كان المقصود بالقضاة قضاة الموضوع او ان المقصود بهم ايضا قضاة الاستعجال القائمين على مشاكل التنفيذ ؟
وبعبارة اخرى هل يجوز منح الاجل قبل صدور الحكم وبعده ام ان الامر قاصر على ما قبل الصدور ؟
وللجواب على هذا التساؤل يجب بداية وضع الفصل في سياقه الذي ورد به بالقانون او التذكير بذلك الوضع بالاحرى .
وهكذا فان الناظر يجد ان الفصل 243 ورد في الباب الثاني المعنون بتنفيذ الالتزامات المقابل للعنوان في النص الفرنسي : l'exécution des obligations .
ومن الظاهر ان هذا الباب ينظم تنفيذ الالتزامات التعاقدية الناشئة بين الاطراف نتيجة المعاملات الجارية بينهم بدليل ما ورد في كل فصل من فصوله مما لا حاجة بنا الى الاسهاب فيه .
ويترتب عن ذلك ان هذا الباب لا ينظم تنفيذ الاحكام الصادرة بين الاطراف نتيجة النزاعات الجارية بينهم .
ثم يترتب عن ذلك ان الفصل 243 موضوع المناقشة لا يخرج عن هذه الحدود ولذلك فان ينصب على الالتزامات التعاقدية التي تعرض على القضاء في اطار نزاع معين بين دائن ومدين .
فكان من اللازم ان يكون القضاة بالفصل قضاة الموضوع الذين ينظرون في النزاع الموضوعي او في دعوى الموضوع المتعلقة بالتزام تعاقدي باداء الدين .
ومن جهة ثانية فان الفصل ورد به تسويغ مراعاة لمركز المدين منح الاجل وليس مراعاة لمركز المحكوم عليه.
ولم يكن مما يعز على جهابذة القانون الذين وضعوا النص استعمال العبارة الصريحة الدالة على اتجاه القصد الى شمول هذه المزية المحكوم عليه ايضا .
ويخطر لي في هذا الشان ان القانون المدني الفرنسي وهو قانون الدولة الحامية التي صدر في ظلها القانون المدني المغربي في سنة 1913 اضطر في 25 مارس من سنة 1936 الى اضافة فقرة صريحة نصت على ان قاضي المستعجلات يمكنه ان يستعمل نفس السلطة الممنوحة بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل .
وهو ما يعني صراحة ان قضاة الموضوع هم وحدهم من قصدوا في الفقرة الثانية .
واليكم قصد البيان نص الفصل 1244 من القانون المدني الفرنسي .
الفقرة الاولى :
لا تهم الموضوع :
الفقرة الثانية
les juges peuvent néamoins en considération de la position du débuteur et compte tunu de la situation éconoimique accorder pour ce payement des delais qui empruntèrent leur mesure aux sirconstances sans toutes fois dépasser un an et surseoir à l'exécution des poursuites, toutes choses demeuront en l'état.
وترجمتها باللسان العربي :
يمكن للقضاة مع ذلك مراعاة لمركز المدين ومع اخذ الوضعية الاقتصادية بعين الاعتبار منح اجال للوفاء تحدد حسب الظروف ولا يمكن ان تتجاوز سنة وتتوقف المتابعات وتبقى الاشياء على حالتها.
الفقرة الثانية المضافة بمقتضى تعديل 25 مارس 1936:
" En cas d'urgence la même faculté appartient en tout état de cause au juge de référés.
وترجمتها باللسان العربي : في حالة الاستعجال فان نفس الاختصاص يكون كيفما كان السبب لقاضي المستعجلات .
ولذلك يمكن القول بكل اطمئنان ان مشرع سنة 1913 لم يكن يقصد الا قضاة الموضوع لانه نقل النص المغربي عن النص الفرنسي القديم ولم يقع تعديله كما عدل.
ومن جهة ثالثة فان الفصل 243 المغربي ينص على مراعاة مركز المدين وايقاف اجراءات المطالبة حين منح الاجل .
ومن الواضح ان اجراءات المطالبة بالدين لا تكون الا امام قاضي الموضوع .
ومن جهة رابعة فان الفقه اشترط كما سبق القول ان لا يكون هناك مقتضى قانوني مخالف والمقتضى المخالف بالقانون المغربي لمنع منح الاجل بعد صدور الحكم وصيرورته قابلا للتنفيذ يتجلى في كل فصل وكل قاعدة قانونية تفرض انفاذ الحكم وعدم المس بقوة الشيء المقضي به المخولة له وبالصيغة التنفيذية الموضوعة عليه.
ومن المفيد الاشارة في هذا الشان الى ما ورد عند الفقيه العربي الدكتور عبد الرزاق السنهوري في النبذة 462 المعنونة بعنوان تحديد القاضي وقت الوفاء - نظرة الميسرة بالوسيط
- الجزء الثالث :
" اما في غير هاتين الحالتين أي في حالة ما اذا كان الدائن يباشر التنفيذ بموجب حكم قابل للتنفيذ فانه لا يجوز للمدين ان يستشكل ليطلب نظرة الميسرة اذ يكون الوقت قد فات وكان الواجب ان يطلب ذلك اثناء الدعوى وقبل صدور الحكم فاذا ما صدر الحكم دون ان يمنح المدين نظرة الميسرة فليس ثمة سيبل الى ذلك اذ الحكم يجب تنفيذه كما هو ولا يجوز لقاضي اخر ان يعدله الا عن طريق الطعن فيه بالاوجه المقررة قانونا".
وعليه فان منح رؤساء المحاكم لدينا بالمغرب بعد صدور الاحكام للاجال المنعوتة بالاستعطافية او الاسترحامية منحى خاطئ في تطبيق القانون .
ويمكن القول بدون مبالغة ان هذه المسطرة او الاستجابة اليها بالاحرى اصبح عرقلة اخرى تضاف الى مشاكل التنفيذ وهمومه.
بل انه وفي احايين كثيرة يكون الحكم صادرا بالنفقة ومشمولا بالنفاذ المعجل بقوة القانون ويمتنع المحكوم عليه من التنفيذ وترفع به شكاية باهمال الاسرة ويمنح الاجل المنصوص عليه بالفصل 481 من القانون الجنائي وهو غير منازع في الزوجية ولا في النسب وغير مثبت حين الدعوى لعدم، فتصبح النيابة العامة في حيص بيص ما بين الاجل المحدد قانونا والاجل المحدد من طرف رئيس المحكمة .
ويضاف الى هذا التجاوز لحدود تطبيق النص تجاوز الشروط التي وام لم ترد بالنص فهي قائمة في فقه القانون وفي القوانين المقارنة بالقانون المغربي كما سبق الذكر علما بان احترام الشروط المذكورة هو وحده الذي يؤمن المراعاة العادلة بين مركز الدائن والمدين.
وعليه فان الامل معقود في المستقبل اما على تدخل المشرع لتعديل النص باضافة الشروط الصريحة المقيدة له واما على توحيد التطبيق في انتظار ذلك، وذلك بالوقوف عند الحدود المعقولة للتطبيق وعدم الوقوع في التجاوز الذي سبق بيانه اعلاه .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 66، ص 85.
المحامي بهيئة الجديدة
أولا : مفهوم الأجل وخطا استعمال عبارة الأجل الاستعطافي او الاسترحامي :
الاجل كما هو معروف امر عارض يضاف الى الالتزام بعد ان يستوفي عناصره الجوهرية وهو بذلك وصف زمني للالتزام.
والاجل مزية يفترض مبدئيا انها مقررة للمدين وقد تكون مقررة لفائدة الدائن.
ولذلك نص الفصل 135 من قانون الالتزامات والعقود على ان الاجل يفترض فيه انه مشترط لصالح المدين ويجوز له ان ينفذه قبل حلول اجله اذا كان محله نقودا ولم تكن للدائن مضرة في استيفائه. الخ ….
ويمكن الاستدلال على انه مزية من صراحة الفصل 139 من القانون المذكور حينما قال :
يفقد المدين مزية الاجل اذا اشهر افلاسه.
بل ان النص بالفرنسية وقد كان هو الاصل زمن التشريع استعمل لفظ "Bénéfice" الذي يقابل الربح.
"Ce débiteur perd ce bénéfice"
ومن الاكيد ان هذا الوصف في الالتزام له قدر جليل وخطير سواء على مستوى القانون او على مستوى المعاملات المدنية والتجارية.
وتكفي الاشارة لبيان ذلك الى ان الالتزام يقف بالاجل وينفسخ به وان سوق القيم النقدية وتقلباتها من يوم لاخر وربما من ساعة لاخرى يكشف عن قيمة اجال الفوائد وكيف تصبح احيانا اضعاف قيمة الدين .
واذا كان الاجل باعتباره مصادره يصنف الى اجل قانوني واتفاقي وقضائي فان ما يهمنا هو الاخير او ما يسمى بالنظرة الى ميسرة عند المصريين وما يسمى عندنا بالاجل الاستعطافي او الاسترحامي وعند الفرنسيين Délai de grâce".
والملاحظ في شان هذه التسميات ان اضعفها ملاءمة هو الاسم الشائع لدينا وهو الاجل المنعوت بالاستعطاف او الاسترحام.
والواقع ان المشرع المغربي استعمل بالفصل 128 من قانون الالتزامات والعقود عبارة لا يسوغ لقاضي ان يمنح اجلا او ينظر الى ميسرة.
وكان مما يلزم او يجمل بالمشتغلين بتطبيق القانون لدنيا من محامين وقضاة استعمال طلب نظره الى ميسرة والامر بنظرة الى ميسرة.
فاذا لم تعجب عبارة النص القانوني ولغة المشرع كانت الاستعاضة عنها بلغة الفقه امثل وهي استعمال مصطلح الاجل القضائي .
واما استعمال مصطلح الاجل الاستعطافي والاسترحامي فهو استعمال خاطئ لغة وعقلا بما ان غير العاقل لا يستعطف ولا يسترحم .
وهو استعمال غير سائغ قانونا وفقها وتكريما لبني ادم ايضا لان ما نص عليه القانون كرخصة لا يستعطف به ولا يسترحم به بل يطلب بالراس المرفوع والادب الجم سيما وان القران الكريم جاء به : { وان كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة} .
ثانيا : في الاجل القضائي شرعا وفي القوانين الوضعية المقارنة.
1) في الشريعة الاسلامية :
لقد سبقت الاشارة الى الاية الكريمة فنظرة الى ميسرة .
ومن المعروف ان الني عليه السلام قال : مطل الغني ظلم.
وبين مراعاة مركز المدين المعسر وحماية الدائن فان الفقهاء ميزوا بين :
حالة المدين المعلوم الملاءة الذي يمنح الاجل اليسير ولكن مع شرط استطاعته البحث عما يؤدي به واتيانه بضامن الاداء.
وحالة ظاهر العسر وهو من ادلى ببينة تثبت عسره فينظر الى ميسرة.
وحالة مجهول الحال الذي لا يطبق في حقه الاصل وهو الفقر والتجرد وانما يطبق في حقه الغالب وهو الكسب والملاءة وياخذ حكم معلوم الملاءة.
ويتعين التذكير بان الفقه الاسلامي عرف بحقوق الدائن والمدين في تنفيذ الالتزامات وفاء بما سبق ذكره من وجوب مراعاة مركز المدين الذي اصيب بطارئ العسر ولمركز الدائن الى درجة يشعر معها المطلع ان الغرب لم يضف الى ذلك شيئا كبيرا .
2) في القوانين الوضعية :
لقد نص القانون المدني الفرنسي على الاجل القضائي وكذلك المصري واللبناني والسوري والعراقي والليبي والمغربي .
والملاحظ ان القانون الفرنسي الصادر في 20 غشت 1936 حدد الاجل المذكور في سنة واحدة وحظر منح ما يزيد عليها بالفصل 1244.
كما يلاحظ ان التقنينات المصرية والسورية والليبية والعراقية قيدت النص صراحة بان لا يكون الاجل الممنوح سببا في الحاق ضرر جسيم بالدائن وان لا يكون نص مانع في القانون.
وقد سار التقنين اللبناني جزئيا مع هذه التقنينات حينما نص على حظر منح الاجل حينما يكون هناك نص قانوني مخالف .
ولم يرد شيء من ذلك بالفصل 243 من قانون الالتزامات والعقود المغربي صراحة .
وبصرف النظر عن تقييد النص او اطلاقه بهذا القانون او بذلك فان فقه القانون حدد شروطا لا مجال لتجاوزها في منح الاجل القضائي وهي :
1- ان يكون المدين حسن النية وغير ميؤوس من قدرته على الاستدراك كان يكون له عقارات ويحتاج الى وقت لبيعها قصد الوفاء .
2- انه لا يقع ضرر جسيم للدائن من جراء منح الاجل كان يكون سببا في افلاسه او في متابعته من اجل دينه هو.
3- ان لا يكون مانع قانوني قائما في مواجهة منح الاجل كان يكون بالقانون نص يصرح بالحظر صراحة او ضمنيا .
ومن الجدير بالذكر ان منح الاجل لا يمنع من اجراء المقاصة ان ثبت للمدين دين في حق الدائن المؤجل دينه اذ لا يمكنه ان يتعلل بالاجل.
ولذلك يرجح وان كانت القضية خلافية ان الدائن من حقه ان يحجز ما للمدين المؤجل لدى الغير.
كما يجدر الذكر ان المدين يستفيد من هذا الاجل شخصيا ولا يستفيد معه المدين والمتضامن معه في اداء الدين خلافا للقواعد العامة في التضامن وذلك لعلة ظاهرة.
ثالثا : في مجال وخطا التطبيق :
ان استنطاق النص وهو الفصل 243 من القانون المدني المغربي يفرض طرح تساؤل جوهري اذا كان المقصود بالقضاة قضاة الموضوع او ان المقصود بهم ايضا قضاة الاستعجال القائمين على مشاكل التنفيذ ؟
وبعبارة اخرى هل يجوز منح الاجل قبل صدور الحكم وبعده ام ان الامر قاصر على ما قبل الصدور ؟
وللجواب على هذا التساؤل يجب بداية وضع الفصل في سياقه الذي ورد به بالقانون او التذكير بذلك الوضع بالاحرى .
وهكذا فان الناظر يجد ان الفصل 243 ورد في الباب الثاني المعنون بتنفيذ الالتزامات المقابل للعنوان في النص الفرنسي : l'exécution des obligations .
ومن الظاهر ان هذا الباب ينظم تنفيذ الالتزامات التعاقدية الناشئة بين الاطراف نتيجة المعاملات الجارية بينهم بدليل ما ورد في كل فصل من فصوله مما لا حاجة بنا الى الاسهاب فيه .
ويترتب عن ذلك ان هذا الباب لا ينظم تنفيذ الاحكام الصادرة بين الاطراف نتيجة النزاعات الجارية بينهم .
ثم يترتب عن ذلك ان الفصل 243 موضوع المناقشة لا يخرج عن هذه الحدود ولذلك فان ينصب على الالتزامات التعاقدية التي تعرض على القضاء في اطار نزاع معين بين دائن ومدين .
فكان من اللازم ان يكون القضاة بالفصل قضاة الموضوع الذين ينظرون في النزاع الموضوعي او في دعوى الموضوع المتعلقة بالتزام تعاقدي باداء الدين .
ومن جهة ثانية فان الفصل ورد به تسويغ مراعاة لمركز المدين منح الاجل وليس مراعاة لمركز المحكوم عليه.
ولم يكن مما يعز على جهابذة القانون الذين وضعوا النص استعمال العبارة الصريحة الدالة على اتجاه القصد الى شمول هذه المزية المحكوم عليه ايضا .
ويخطر لي في هذا الشان ان القانون المدني الفرنسي وهو قانون الدولة الحامية التي صدر في ظلها القانون المدني المغربي في سنة 1913 اضطر في 25 مارس من سنة 1936 الى اضافة فقرة صريحة نصت على ان قاضي المستعجلات يمكنه ان يستعمل نفس السلطة الممنوحة بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل .
وهو ما يعني صراحة ان قضاة الموضوع هم وحدهم من قصدوا في الفقرة الثانية .
واليكم قصد البيان نص الفصل 1244 من القانون المدني الفرنسي .
الفقرة الاولى :
لا تهم الموضوع :
الفقرة الثانية
les juges peuvent néamoins en considération de la position du débuteur et compte tunu de la situation éconoimique accorder pour ce payement des delais qui empruntèrent leur mesure aux sirconstances sans toutes fois dépasser un an et surseoir à l'exécution des poursuites, toutes choses demeuront en l'état.
وترجمتها باللسان العربي :
يمكن للقضاة مع ذلك مراعاة لمركز المدين ومع اخذ الوضعية الاقتصادية بعين الاعتبار منح اجال للوفاء تحدد حسب الظروف ولا يمكن ان تتجاوز سنة وتتوقف المتابعات وتبقى الاشياء على حالتها.
الفقرة الثانية المضافة بمقتضى تعديل 25 مارس 1936:
" En cas d'urgence la même faculté appartient en tout état de cause au juge de référés.
وترجمتها باللسان العربي : في حالة الاستعجال فان نفس الاختصاص يكون كيفما كان السبب لقاضي المستعجلات .
ولذلك يمكن القول بكل اطمئنان ان مشرع سنة 1913 لم يكن يقصد الا قضاة الموضوع لانه نقل النص المغربي عن النص الفرنسي القديم ولم يقع تعديله كما عدل.
ومن جهة ثالثة فان الفصل 243 المغربي ينص على مراعاة مركز المدين وايقاف اجراءات المطالبة حين منح الاجل .
ومن الواضح ان اجراءات المطالبة بالدين لا تكون الا امام قاضي الموضوع .
ومن جهة رابعة فان الفقه اشترط كما سبق القول ان لا يكون هناك مقتضى قانوني مخالف والمقتضى المخالف بالقانون المغربي لمنع منح الاجل بعد صدور الحكم وصيرورته قابلا للتنفيذ يتجلى في كل فصل وكل قاعدة قانونية تفرض انفاذ الحكم وعدم المس بقوة الشيء المقضي به المخولة له وبالصيغة التنفيذية الموضوعة عليه.
ومن المفيد الاشارة في هذا الشان الى ما ورد عند الفقيه العربي الدكتور عبد الرزاق السنهوري في النبذة 462 المعنونة بعنوان تحديد القاضي وقت الوفاء - نظرة الميسرة بالوسيط
- الجزء الثالث :
" اما في غير هاتين الحالتين أي في حالة ما اذا كان الدائن يباشر التنفيذ بموجب حكم قابل للتنفيذ فانه لا يجوز للمدين ان يستشكل ليطلب نظرة الميسرة اذ يكون الوقت قد فات وكان الواجب ان يطلب ذلك اثناء الدعوى وقبل صدور الحكم فاذا ما صدر الحكم دون ان يمنح المدين نظرة الميسرة فليس ثمة سيبل الى ذلك اذ الحكم يجب تنفيذه كما هو ولا يجوز لقاضي اخر ان يعدله الا عن طريق الطعن فيه بالاوجه المقررة قانونا".
وعليه فان منح رؤساء المحاكم لدينا بالمغرب بعد صدور الاحكام للاجال المنعوتة بالاستعطافية او الاسترحامية منحى خاطئ في تطبيق القانون .
ويمكن القول بدون مبالغة ان هذه المسطرة او الاستجابة اليها بالاحرى اصبح عرقلة اخرى تضاف الى مشاكل التنفيذ وهمومه.
بل انه وفي احايين كثيرة يكون الحكم صادرا بالنفقة ومشمولا بالنفاذ المعجل بقوة القانون ويمتنع المحكوم عليه من التنفيذ وترفع به شكاية باهمال الاسرة ويمنح الاجل المنصوص عليه بالفصل 481 من القانون الجنائي وهو غير منازع في الزوجية ولا في النسب وغير مثبت حين الدعوى لعدم، فتصبح النيابة العامة في حيص بيص ما بين الاجل المحدد قانونا والاجل المحدد من طرف رئيس المحكمة .
ويضاف الى هذا التجاوز لحدود تطبيق النص تجاوز الشروط التي وام لم ترد بالنص فهي قائمة في فقه القانون وفي القوانين المقارنة بالقانون المغربي كما سبق الذكر علما بان احترام الشروط المذكورة هو وحده الذي يؤمن المراعاة العادلة بين مركز الدائن والمدين.
وعليه فان الامل معقود في المستقبل اما على تدخل المشرع لتعديل النص باضافة الشروط الصريحة المقيدة له واما على توحيد التطبيق في انتظار ذلك، وذلك بالوقوف عند الحدود المعقولة للتطبيق وعدم الوقوع في التجاوز الذي سبق بيانه اعلاه .
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 66، ص 85.
إفراغ المستأجرين من المحلات التجارية طبقا لظهير 24 ماي1955
مقدمــــة :
ان ظهير 24 ماي1955 يعد بحق من الناحية الاقتصادية اهم النصوص القانونية التي سنت بالمغرب وهو الذي ينظم ويحكم العلاقات بين المؤجرين. والمستأجرين للمحلات التجارية. كما انه يؤسس اخيرا حماية المستأجرين.
وعليه فان هذا الظهير اتى بتعديلات مهمة حول القواعد القانونية العادية المتعلقة بإيجار الشيء المنصوص عليه في الفصول : 626 الى 699 من مدونة العقود والالتزامات.
وان ظهير 21 مارس 1930 هو الذي اسس لاول مرة في المغرب حماية المستأجرين للاماكن التجارية. وان هاته الحماية كانت مماثلة للحماية التي وجدت اول الامر في فرنسا بمقتضى قانون فرنسي مؤرخ في 30 يونيو 1926.
وان ظهير 17 يناير1948 قد عدل هذا النظام - أي تلك الحماية - وبما ان التجربة القضائية هي الوحيدة التي تكشف اوجه النقص والتقصير في النصوص القانونية. فانه بعد سبع سنوات من هذه التجربة عدل المشرع المغربي بواسطة ظهير24 ماي1955 جميع التشريعات التي كانت تطبق في الموضوع.
وان ظهير 24 ماي1955 قد اصلح النقص الذي كان يسود التشريعات السابقة وان من اهم هذا النقص المكتشف كان في بلاد توجد فيه امية بنسبة كبيرة هو :
إلزام المستأجر بتقديم تجديد عقد الايجار قبل انتهائه بواسطة احترام شكليات خاصة ووصفية في نفس الوقت.
وان ظهير 24 ماي1955 المشابه للقانون الفرنسي المؤرخ في 30 يونيو1953 قد جعل حدا لتلك الوضعية في الوقت الذي نص فيه انه ابتداء من صدور هذا الظهير، فان عقود ايجار المحلات التجارية، لا تنتهي الا بواسطة انذار معلل يوجه من طرف مالك العين المؤجرة الى المستأجر مع احترام شكليات خاصة.
وانه أمام هذه المشكل يجب ان نتاكد جميعا وقبل كل شيء. هل يطبق ظهير 24 ماي1955 ام لا، وفي حالة تطبيقه يجب التحقق من الشروط المؤدية الى الافراغ.
ملاحظة عامة
قبل الدخول في الموضوع يجب التذكير بعدة مقتضيات قانونية عامة التي ستطبق على جميع حالات الافراغ، وان هاته المقتضيات تتعلق من جهة بمجال تطبيق الظهير ومن جهة أخرى بطريقة تطبيقه.
القسم الأول :
مجال التطبيق
ان جميع عقود الايجار التجارية لا تستفيد من الحماية المنصوص عليها في ظهير 24 ماي1955، كما ان جميع المستأجرين التجاريين لا يستفيدون من تلك الحماية، وعليه فاننا سنتناول بالبحث الشروط المتعلقة بعقود الايجار وموضوعها والشروط المتعلقة بطرفي العقد.
الشروط المتعلقة بعقد الإيجار وموضوع هذا العقد نفسه
ان الفصل الاول من الظهير 24 ماي1955 ينص صراحة ان مقتضياته ستطبق على عقود الايجار المتعلقة بالعقارات التي تستغل فيها اعمال تجارية او صناعية او حرفية.
ويستنتج اذن ان عقود الايجار المتعلقــة بالمنقـولات كيفمـا كـان نوعهـا وموضوعهـا لا تتمتـع بحمايـة ظهيـــر 24 ماي1955.
وان عقود ايجار الاراضي البيضاء التي شيدت فيها اما قبل العقد او بعده بناءات تستعمل للتجارة او الصناعة او الحرفة تمتع بحماية ظهير 24 ماي1955 وكذا عقود الايجار المتعلقة بالاماكن الاضافية اللاحقة بالمتجر بشرط ان تكون ضرورية لاستغلال هذا المتجر وان مقتضيات ظهير 24 ماي1955 لا تطبق على العقود ذات الامد الطويل وكذا على العقود المتعلقة بالاملاك او الاماكن التابعة للاحباس ولو كانت تجارية.
وان مقتضيات ظهير 24 ماي1955 تطبق على عقود الايجار المتعلقة بالاماكن المستعملة للتجارة او الصناعة او الحرفة التي ابرمت مع الدولة او الجماعات العمومية، او المؤسسات العمومية في شان املاك او اماكن أعدت لمصالح وجدها الحال تستغل بمشاركة الدولة اما وقت ابرام العقد او قبله. وكذا على عقود ايجار الأملاك التي تشغلها مؤسسات التعليم او الصناعيون.
وهكذا فانه لا يستفيد من حماية ظهير 24 ماي1955 سوى الاملاك المستعملة للتجارة والصناعة والحرفة، والاماكن اللاحقة بها بشرط ان تكون ضرورية لاستغلال تلك الأماكن، الشيء الذي يبعد تطبيق مقتضيات هذا الظهير على عقود الايجار التي لا يمكن اعتبارها عقود ايجار عقارية.
وقد حكم بانه :
لا يعتبر كمكان بالحاسة القانونية.
1- عرض البضائع ( محكمة الاستئناف بباريس 24/2/1934).
2- الواجهات او الأكشاك ( المجلس الاعلى الفرنسي 2- 3 - ب 193: 23/4/58).
3- ايجار المتجر الذي سيعتبر كايجار منقول ( المجلس الاعلى الفرنسي - 27/2/1948 - 2/7/1952 .
وانه يستفاد مما سبق ان المشرع أراد بذلك حماية أملاك المحلات التجارية التي تتمتع بصفة مستقرة ودائمة.
وعليه فان المستأجر للمحل المؤقت كالذي يوجد في ممرات العمارات او على الارصفة، لا يستفيد كمستأجر في حماية ظهير 24 ماي1955.
الشروط المتعلقة بطرفي العقد
لا يكفي توفر المستأجر على عقد الإيجار للاستفادة من حماية ظهير 24 ماي1955 ولكن يجب اعتبار :
أ- ان يثبت انه استغل اما شخصيا او بصفته متخلى له المحل التجاري لمدة محدودة، وهذه المدة هي اربع سنوات بالنسبة للعقود الشفاهية غير المكتوبة وسنتان بالنسبة للعقود المكتوبة.
ويجب التذكير انه تسمى عقدت شفاهية جميع العقود بما فيها العقود الكتابية غير المحددة المدة.
انه لمعرفة مدة اربع سنوات او سنتين يجب اعتبار مدة الاستغلال حتى نهاية الإنذار بالإفراغ.
المحكمة المدنية بسيدي بلعباس 11/2/1950 -
ب- زيادة على الاستغلال المستمر طبقا لإحدى المدتين يجب وجود تجارة او صناعة او حرفة في المكان.
لا يمكن ان يكون هناك متجر وبالتالي وجود حماية في حالة عدم اكتساب المستأجر لصفة التاجر.
ج- يجب ان يكون الاستغلال التجاري حاليا - أي موجودا فعليا - وقد حكم :
بان المستأجر الذي وقف استغلاله.
والذي لا يزاول تجارته في المكان المناسب منذ سنوات
لاحق له في الحماية القانونية
( المجلس الاعلى الفرنسي 24/4/1931 - 19/21/32).
( محكمة الاستئناف بدون انسان6/1/48).
( المحكمة المدنية بباريز8/2/1952)
وانه لا يمكن افراغ المستاجر الذي يتوفر على الشروط القانونية السابقة الا في نطاق الشروط الخاصة التي ستذكر.
القسم الثاني
طريقة التطبيق :
ان المبدأ الأساسي لظهير 24 ماي1955 هو تمتع المالك بحق انهاء العقد وطرد المستاجر بشرط ان يؤدى هذا المالك للمستأجر تعويضات عن هذا الطرد، تحدد من طرف محكمة الموضوع.
وانه تجب الاشارة الى ان مقتضيات الفصول 687 و688 و689 من مدونة العقود والالتزامات تنص على ان ايجار الشيء ينتهي بقوة القانون عند انتهاء مدة العقد، غير ان هذا العقد سيتجدد من تلقاء نفسه وبقوة القانون ولنفس المدة في حالة عدم توجيه الانذار وفي الوقت الذي تكون فيه العين المؤجرة تحت يد المستاجر.
وبصدور ظهير 24 ماي1955 وخلافا للقانون العادي، فان عقود الإيجار لا تنتهي الا بواسطة إنذار يوجه من طرف المالك الى المستأجر لاجل 6 اشهر تبدا من تاريخ استلام الانذار.
كما انه خلافا للقانون العادي فان التجديد التلقائي لعقد الايجار غير ممكن.
في حالة عدم النص على شرط التجديد التلقائي في العقد إذن :
في حالة انتهاء عقد الإيجار، وعدم وجود الإنذار للإفراغ فان عقد الايجار سيستمر من شهر الى شهر الى ان يوجه مالك العين المؤجرة الانذار الى المستاجر وهذا يجب ان يوجه بواسطة رسالة مضمونة الوصول، مع الاحتجاج بالتوصل.
او بواسطة كتابة الضبط طبقا لمقتضيات الفصول 55، 56، 57 من المسطرة المدنية والمشار اليها في الفصل 6 من ظهير 24 ماي1955 وانه يجب على المالك ان ينقل حرفيا في الانذار نص الفصل 27.
وان نقل وذكر مقتضيات الفصل 27 ضرورية، وانه في حالة عدم وجودها في الانذار فان هذا الاخير يصبح بدون نتيجة فعلية، وانه يعتبر باطلا حسب ما كان منصوصا عليه في ظهير 17 يناير1948.
وفي نطاق ظهير 24 ماي1955 فان المستاجر الذي توصل بالانذار في هذا الشكل - عدم نقل الفصل 27 - ولم يسجل دعوى الصلح في ظرف اجل 30 يوما المنصوص عليها في الفصل 27، فان له أجلا مفتوحا لتسجيل دعواه بتجديد العقد من غير ان يستطيع المكري التمسك بسقوط حق المستاجر في حقوقه المشار اليها في الفصل المذكور.
محكمة الاستئناف بالرباط 4/3/1940
محكمة الاستئناف بالرباط 4/3/1960
محكمة الاستئناف بالرباط 20/1/1961
محكمة الاستئناف بالرباط 2/11/1961.
وان نقل وسرد مقتضيات الفصل 27 في الانذار الموجه الى المستاجر غير كاف، وانه زيادة على ذلك يجب على المالك ان يوضح ويعلل سبب الافراغ او اسباب عدم تجديد العقد.
وان الانذار غير المتضمن لهذا الشرط، يصبح غير قانوني.
وان سبب الافراغ يجب ان يكون واضحا وذلك حسب الاجتهاد القضائي الثابت ( وان التسبيب غير التام لا يكفي ان تاخذ به المحكمة).
( محكمة الاستئناف بالرباط 20/1/61 - 15/4/1960)
وان المجلس الاعلى المغربي اعتبر ويعتبر ان الانذار غير المعين تعيينا واضحا، كالانذار الفاقد التعليل او كإنذار غير مرتكز على اساس صحيح.
وان هذا التوضيح يجب ان يتضمنه الانذار نفسه لكون هذا الاخير يعد نقطة الانطلاق للدعوى.
وان المشكل الذي كان مطروحا هو هل يمكن للمالك ان يبينه في انذاره او يبين ذلك اثناء جريان الدعوى، الشيء الذي ادى الى مناقشة قانونية طويلة جعلت المجلس الاعلى المغربي يصدر قرارا بتاريخ 16 ماي1961 ينص على :
( ان ذكر كلمة : الأسباب الخطيرة والقانونية في الانذار فقط لا تعتبر تعليلا كافيا.
وانه تقرر ان الانذار الموجه استنادا الى خرق شروط عقد الايجار يعد تعليلا كافيا في الوقت الذي يتبين فيه لقاضي الموضوع استنادا الى سلطته التقديرية.
انه لا يمكن للمستاجر ان يخلط في تلك المخالفات .
المجلس الاعلى 4/4/1962.
إذن :
هل يجب الارتكاز على الاسباب الواردة في الانذار او على الاسباب التي جاءت بعده.
وللجواب على ذلك يجب التفريق بين المالك الذي كان يعرف السبب الخطير وقت توجيه الانذار وبين الذي كان لا يعرفه.
وانه في حالة عدم معرفة المالك لهذا السبب الخطير الذي كان موجودا فعلا وقت الانذار لا يمكن لمحكمة الموضوع ان تستند عليه سواء كبديل للاسباب الواردة في الانذار او كمكملة لها.
محكمة النقض الفرنسية 10/12/1958
مجلة قصر العدالة 24/1/1951
محكمة الاستئناف بايكس، الغرفة الثاني دجنبر1958
وان الانذار غير المتضمن لسبب الافراغ لا يعتبر باطلا خلافا للقانون الفرنسي الذي يعتبره باطلا. وهذا هو الفرق بين ظهير 24 ماي1955 والقانون الفرنسي.
غير ان الاثر القانوني للانذار غير المتضمن لسبب معين للافراغ هو حرمان المالك من التمسك بالاجل المنصوص عليه في الفصل 27 ضد المستاجر الذي يتمتع في هذه الحالة باجل مفتوح.
ومن جهة اخرى فعلى المالك ان يؤدي تعويضا للمستاجر عن هذا الافراغ اذا أراد الحصول عليه.
هذا من جهة.
ويجب التذكير أخيرا بان الانذار يجب ان يوجه لاجل 6 اشهر كاملة حتى في الحالة التي ينص فيها العقد على عكس ذلك.
وانه اذا كان عقد الايجار حدد لمدد على شكل 3-6-9 او 2-4-8 مثلا فيجب ان يوجه الانذار قبل انقضاء المدة الاولى بستة اشهر.
وان الانذار الذي لم يوجه لاجل 6 اشهر كاملة يعتبر باطلا.
محكمة الاستئناف بالرباط 2/12/55
المجلة القانونية المغربية 15/2/1959
القسم الثالث
المسـطـــــرة
أولا - محاولة الصلح
ان على المستأجر الذي توصل بالإنذار القانوني ان يطلب في ظرف 30 يوما تجديـد عقــد الايجـار تطبيقـا لظهيــر 24 ماي1955.
قبل صدور هذا الظهير كان طلب تجديد العقد يوجه من طرف المستأجر إلى المؤجر بواسطة رسالة مضمونة الوصول وكان لزوما في هذه الحالة ان يسجل المالك نفسه، دعوى لمحاولة الصلح.
وان الفصل 27 من ظهير 24 ماي1955 ينص :
ان على المستاجر ان يرفع النازلة الى رئيس المحكمة الابتدائية للمكان الموجود فيه الملك، وذلك في ظرف اجل 30 يوما تحسب من يوم توصله بالإعلام المطالب فيه بالافراغ او من تاريخ جواب المالك المنصوص عليه في الفقرة 1 من الفصل 8.
وان رئيس المحكمة الاقليمية الذي اصبح بعد التوحيد هو الجهة المختصة سيحاول التوفيق بين الطرفين بعد استدعائهما، وان محاولة الصلح تعد مسطرة ضرورية.
محكمة الاستئناف بالرباط 11/7/1958
محكمة الاستئناف بالرباط 13/4/1962
وان عقوبة عدم احترام اجل 30 يوما من طرف المستاجر تعد عقوبة خطيرة بحيث ان الفصل 27 ينص الى الفقرة الثانية :
( سيسقط حق المكتري ويعتبر اذ ذاك اما كونه تنازل عن تجديد العقدة او عدل عن المطالبة بالتعويض المدفع عن الافراغ واما كونه قبل الشروط المقترحة عليه لإبرام العقدة الجديدة).
وفي هذه الحالة يمكن للمالك ان يطلب المستاجر امام قاضي المستعجلات وانه لا يمكن له ذلك في حالتين :
أ- حالة قبول المالك في الانذار مبدا تجديد العقد حسب شروط جديدة.
ب- حالة عدم احترام المالك في انذاره الشروط المنصوص عليها في الفصل 6.
وان رئيس المحكمة الاقليمية ليس له كقاضي الصلح سوى التوفيق بين الطرفين.
وانه في حالة عدم الصلح، فان القرار الذي يصدره بعدم الصلح لا يعتبر قرارا قضائيا وغير قابل لأوجه الطعن كيفما كان نوعها.
كما انه ليست للرئيس قبل وقوع الصلح أية سلطة قضائية، ولا يمكن له مثلا ان يقرر تأجيل النظر في محاولة التوفيق الى حين صدور الحكم من المحكمة المختصة حول النزاع الذي رفعه احد الطرفين في شان الصفة القانونية للإيجار.
محكمة الاستئناف بالرباط فاتح يوليوز59 -
وانه في حالة عدم حضور المستاجر لجلسة الصلح فان عدم حضوره يعتبر اما كونه تنازل عن طلب تجديد العقد او قبل الشروط الجديدة المطلوبة من طرف المؤجر.
كما ان عدم حضور المؤجر يعتبر في جميع الاحوال قبولا منه لتجديد الإيجار وان قرار قاضي الصلح في الحالتين السابقتين خاضع للتعرض خلال اجل 15 يوما ابتداء من تبليغ القرار وبصفة عامة فان القرار الذي يكتسي صبغة قضائية خاضع للاستئناف في اجل 15 يوما ابتداء من تاريخ التبليغ.
وانه بعد صدور قرار عدم الصلح يجب على المالك ان يبلغ هذا القرار الى المستاجر وان محضر التبليغ حسب مقتضيات الفصل 3 يجب ان يشير فيه ان للمستاجر اجل 30 يوما لتقديم دعواه في الموضوع امام المحكمة الاقليمية.
وان عقوبة عدم احترام هذا الاجل من طرف المستاجر هي :
سقوط حقه في المطالبة بالتعويض، واعتباره محتلا بدون سند قانوني كما ان عدم بيان الاجل الذي ينص عليه الفصل 32 في محضر التبليغ يؤدي الى بطلان التبليغ ذاته.
وعليه فانه يجب على طالب التبليغ ان يذكر في طلب تبليغه مقتضيات الفصل 32 ويطلب في نفس الوقت في كتابة الضبط ان تثبت ذلك في محضر التبليغ.
ثانيا : المسطرة أمام المحكمة
ان طلب التعويض المقدم من طرف المستاجر يقدم للمحكمة الاقليمية التي توجد فيه العين المؤجرة خلال الاجل المنصوص عليه في الفصل 32، وان الحكم الذي ستصدره المحكمة خاضع لجميع اوجه الطعن العادية وغير العادية
بعد بيان المبادئ العامة السابقة يجب دراسة شروط وكيفية الافراغ.
الباب الثاني :
الإفراغات مقابل أداء التعويض
انه لا يمكن بصفة عامة طرد المستاجر الذي يستفيد من الحماية القانونية الا بعد اداء التعويض عن مبدا الطرد باستثناء بعض الحالات المحدودة والمنصوص عليها في القانون والتي ستبين فيما بعد.
ون المحكمة الاقليمية هي التي ستحدد في اغلبية الاحوال تلك التعويضات بواسطة خبرة.
وان تحديد هذه التعويضات تقدر حسب المبادئ العامة للمسؤولية التعاقدية وان توجيه الانذار وطلب الافراغ من طرف المؤجر يؤديان الى إلحاق ضرر بالمستأجر وعلى المالك تعويض هذا الضرر في جميع انواعه ومداه وان التعويض عن الطرد يشمل ثمن المتجر وثمن الاصلاحات والتحسينات وفقدان الزبناء، وثمن تحسين المحل الجديد وصوائر النقل، وللمستأجر كل الحق في البقاء بالمحل الى ان يتوصل بمبلغ التعويضات المحكوم بها نهائيا لفائدته
ويجب التذكير بانه يمكن للمالك المحكوم عليه بأداء التعويض عن الافراغ ان يتملص من اداء هذا التعويض تحت الشروط الاتية :
أ- اداء صوائر الدعوى.
ب- الموافقة على تجديد عقد الايجار.
ان يشعر المالك المستاجر بذلك في اجل 30 يوما تحسب اما في اليوم الذي اصبح فيه الحكم نهائيا اذا كان الامر يتعلق بحكم صادر في المحكمة الاقليمية، واما من اليوم الذي اخبر فيه بالقرار اذا كان الامر يتعلق بقرار محكمة الاستئناف.
د- لا يمكن ان يقوم المالك بما سبق الا في حالة وجود المستاجر في المكان ولم يعمد بعد الى كراء واقتناء مكان غيره.
وان المجلس الاعلى المغربي قد اكد في قرارين مؤرخين بـ 21/10/1958، 30/6/1959، ان الشرطين المشار اليهما في الشرط الرابع يجب ان يتوفرا ويتمشيا معا.
وان كان المستاجر الذي لا زال يوجد في المحل قد اكترى محلا جديدا قبل توصله باعلام المالك حول التملص من التعويضات، يحرم هذا المالك من ممارسة حق التملص، غير انه في حالة عدم توفر احد العنصرين من الشرط الرابع فان للمالك دائما الحق في ممارسة التملص من اداء التعويضات.
وان للتعويضات عن الافراغ صبغة مدنية، من حيث التعويض والفوائد ولا تندمج في الحق التجاري او تدخل في المرابحات بالنسبة لادارة الضرائب كما ان الرهن المسجل على الحق التجاري، ينتج آثارا بالنسبة لهذه التعويضات.
محكمة الاستئناف بتولوز13/4/1968
الباب الثالث :
إفراغ المستأجر بدون تعويض او مقابل تعويض منخفض
القسم الاول :
إفراغ المستاجر بدون تعويض :
لا يمكن للمالك بصفة عامة استرجاع العين المؤجرة بدون اداء التعويض الا في حالتين اثنتين :
الحالة الناتجة عن المسؤولية التعاقدية التي تفرض في حالة مخالفة المستاجر لالتزاماته الواردة في عقد الايجار، افراغه تعويض لكون هذا الافراغ يعد كعقوبة عن عدم احترامه لشروط العقد.
الحالة الناتجة عن المصلحة العامة، وهي افراغ المكترى قصد هدم بناية غير صحية او في حالة خطيرة.
أ- إفراغ مبنى على سبب خطير وقانوني
الحالة الأولى :
تطبيقا لمقتضيات الفقرة الاولى من الفصل الحادي عشر لظهير 24 ماي1955 فانه يمكن للمالك رفض تجديد عقد الايجار من غير اداء أي تعويض اذا اثبت ضد المستاجر المطلوب بالافراغ ان هناك اسبابا خطيرة ومشروعة.
ومن الواضح انه يجب على المالك ان يثبت خطورة الاسباب، وان قاضي الموضوع هو الذي سينظر في مشروعيتها او عدم مشروعيتها استنادا الى السلطة التقديرية، وتعتبر كاسباب خطيرة ومشروعة الاسباب الاتية :
سب المالك من طرف المستاجر ( المجلس الاعلى الفرنسي 1/2/1933)
ضرب وجرح المالك من طرف المستاجر ( استئناف باريز28/5/1930)
سرقة شيء للمالك من طرف المستاجر ( استئناف باريز27/11/1930)
عدم اداء الايجار من طرف المستاجر ( نقض فرنسي 12/6/1934)
( نقض فرنسي 3/5/1945)
(استئناف باريز17/1/1941)
عدم اداء التكاليف التابعة لثمن الايجار ( نقض فرنسي 7/63/1931)
وجود المحل في حالة سيئة ( نقض فرنسي 8/2/1954)
( نقض فرنسي 10/11/1955)
استعمال المحل لعمل غير خلقي ( استئناف بوردو21/3/1939)
عدم استغلال المتجر نهائيا ( استئناف بنبولي20/10/1948)
وأما حالة افلاس المستاجر فلا تكون سببا خطيرا ومشروعا لافراغه بدون تعويض.
ب- إفراغ لهدم عمارة غير صحية وخطيرة - الحالة الثانية :
ان الفقرة الثانية من الفصل الحادي عشر لظهير 24 ماي1955 تنص :
للمكري ان يرفض تجديد العقدة دون اداء تعويض
اذا اثبت وجوب هدم الملك كلا او بعضا لان السلطة الإدارية أعلنت انه وخم ومخالف للمبادئ الصحية او أثبت ان في شغل الملك خطرا بسبب انعدام الامان فيه.
فان الافراغ في هذه الحالة سيقع بدون تعويض مع حفظ حق المستاجر بالرجوع الى المحل في حالة اعادة بنائه من جديد، لكن المالك غير ملزم بإعادة البناء.
ولكن ما هي العمارة غير الصحية ؟
ان الفقرة الثانية من الفصل الحادي عشر تؤكد ان العمارة تكون في حالة غير صحية بواسطة قرار من السلطة الإدارية المختصة، وعلى المالك الإدلاء بهذا القرار الذي يتضمن وجوب هدم العمارة غير الصحية.
وانه في هذه الحالة ستوجد هناك مشكلتان إحداهما : تلاعب المالك قصد الحصول على قرار الهدم، وفي هذه الحالة للمكترى الحق في الطعن ضد هذا القرار حسب القواعد العامة او المطالبة بالتعويضات ضد السلطة التي اصدرت قرار الهدم قصد تعويض الضرر الذي لحقه وذلك طبقا لمقتضيات الفصلين 79 و80 في القانون المدني.
وثانيهما : قد يكون قرار السلطة مؤقتا يقضي بإدخال عدة إصلاحات وتحسينات على العمارة غير الصحية، وانه في الحالة افراغ المحل وعدم قيام المالك بتلك الاصلاحات يمكن للمستاجر ان يطلب التعويضات عن الطرد ضد المالك نفسه، غير ان المحكمة هي التي ستقرر طبقا لسلطتها التقديرية ولظروف الواقعة ما اذا كان المستاجر يستحق التعويض ام لا.
وان الفصل الحادي عشر من ظهير 24 ماي55 يصرح بان العمارة تكون في حالة خطيرة اذا لم يكن هناك أمن لمستأجرها وبالتالي لا يمكن درء هذا الخطر بالاصلاحات.
وان الاجتهاد القضائي بين الحالة التي لا يمكن فيها انجاز الإصلاحات على العمارة غير الصحية او الخطيرة وهي ان يكون ثمن الاصلاحات او أهميتها مهمة الى حد اعتبارها كتكاليف لبناء جديد.
محكمة الاستئناف بالرباط 17 ماي1951
او يكون ثمن الاصلاحات غير معقول او مقابل ثمن البناء او الايجار او الفوائد التي يستعملها المالك سنويا.
محكمة النقض الفرنسية 11/1/1953
محكمة النقض الفرنسية 16/10/1953
محكمة النقض الفرنسية 6/4/1951
محكمة النقض الفرنسية 13/12/1951
وانه في الوقت الذي يطلب فيه المالك طرد المستاجر لهذه الاسباب، فان هذا الطرد يكون بواسطة قرار يصدر من طرف قاضي المستعجلات.
وليس للمستأجر الحق في الرجوع الى المحل اثناء ابتداء أشغال الاصلاحات او الهدم.
محكمة الاستئناف بالرباط 18/2/1955
وان للمستاجر الحق في طلب تحديد التعويضات التي يستحقها في أي وقت يتبين له فيه ان المالك قد ارتكب تدليسا وقت الحصول على قرار السلطة الإدارية او رفض المالك رجوعه الى المحل بعد انجاز الإصلاحات.
القسم الثاني :
الطرد مقابل تعويضات منخفضة
أ- الهدم لإعادة البناء
ان الفصل 12 من ظهير 24 ماي1955 ينص على ان لصاحب الملك الحق في رفض تجديد العقدة لكونه يريد هدم الملك واعادة بنائه الخ .
واعادة البناء يكون التزاما ضروريا وان عدم احترام هذا الالتزام يعاقب باداء تعويضات، غير ان مالك المحل غير ملزم باعادة البناء على الشكل الذي كان عليه قبل الهدم، وللمكتري الحق في الاستمرار بالمحل الى حين الشروع في عملية الهدم.
انه في الحالة التي يريد فيها صاحب الملك توجيه الانذار بناء على هذا السبب فيجب ان يوجه الانذار طبقا لمقتضيات الفصل 6، وان المسطرة تجرى امام المحكمة بناء على الفصل 27 وما بعده.
وانه اذا أراد المالك الحصول على الافراغ من اجل البناء فزيادة على الانذار يمكن هل ان يقدم للمستأجر تعويضات لا تتعدى ثمن الايجار لمدة 3 سنوات بناء على قرار قاضي المستعجلات المختص باصدار أمر بالافراغ.
حكـــم :
- من المبدأ الثابت ان قاضي الملك التجاري المرفوعة الدعوى امامه طبقا لمقتضيات الفصل 21 هو المختص بامر افراغ المستأجر مقابل أداء تعويض مؤقت قدره ثمن الايجار لمدة 3 سنوات.
( محكمة الاستئناف بالرباط 27/2/1959)
( المجلة المغربية للقانون سنة 1962)
ويجب على قاضي المستعجلات ان يوقف تنفيذ الافراغ على شرط اداء تعويضات مؤقتة والشروع في عملية الهدم.
وان الشروع في عملية الهدم هو تهيئ ورشة البناء بعد موافقة السلطة المختصة وان للمكتري الحق في الالتجاء الى محكمة الموضوع قصد تحديد التعويضات المحتملة في حالة وقوع تدليس من طرف المالك وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 20.
حقيقة انه في الوقت الذي يغادر فيه المستاجر العين المؤجرة يصبح دائنا لمالك العين بحق الاسبقية في ايجار محل بالبناية الجديدة.
وان الحق الذي يتمتع به المستاجر في جميع الحالات ينتقل الى ورثته وخلفه كما تنتقل مديونية المالك لورثته.
وان ممارسة حق الاسبقية من طرف المستاجر تمارس في شكل خاص. وان عدم احترام هذا الشكل يؤدي الى سقوط هذا الحق.
وعلى المستاجر ان يوجه في ظرف 3 اشهر ابتداء من مغادرته للمحل إنذارا بواسطة رسالة مضمونة مع اشعار بالتوصل او بواسطة كتابة الضبط طبقا للفصول 55-56-57 من قانون المسطرة المدنية يعبر فيه عن إرادته في المتمتع بحق الاسبقية وبيان عنوانه الجديد.
كما انه يجب على المستاجر ان يخبر المالك بنفس الطريقة السابقة عن تغيير عنوانه اذا أراد تغييره.
وان هذا الالتزام من طرف المستاجر معقول نظرا لكون المشرع نفسه يلزم على مالك العين المؤجرة ان يحترم ايجار المحل. حق اسبقية المستاجر في الإيجار، حقيقة انه على المالك بمجرد انتهاء البناء ان يشعر المستاجر او المستأجرين المطرودين بذلك. ويعرض عليهم ايجار البناء بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع الاشعار بالتوصل، او بواسطة كتابة الضبط وينص في الاشعار ان للمستأجر اجل 3 اشهر للإفصاح عن إرادته في ايجار المحل الجديد. مع بيان الشروط الجديدة لعقد الايجار.
وبعد توجيه هذا الانذار من طرف المالك نكون امام 3 حالات :
أ- جواب المستاجر وقبوله للشروط الجديدة، الشيء الذي يمكن الطرفين من ابرام عقد جديد.
ب- جواب المستاجر برفض الشروط الجديدة وتمسكه بحق الإيجار في هذه الحالة، فعلى المستاجر ان يلتجئ لدى رئيس المحكمة الاقليمية لتسجيل دعوة محاولة الصلح وذلك في ظرف اجل 30 يوما ابتداء من تاريخ توصله باشعار المالك، وان رئيس المحكمة هو الذي سيصدر قرارا يحدد فيه الشروط الجديدة ويمكن التعرض والاستئناف ضد هذا القرار.
ج- عدم جواب المستاجر وعدم تسجيل دعواه في الاجل المذكور يعتبر كتنازل صريح منه عن حق الايجار.
وان المالك الذي لم يحترم الاسبقية في الايجار إزاء المستاجر سيكون ملزوما باداء التعويضات عن الضرر الذي لحق المستاجر.
وان المحكمة هي التي ستقدر مبلغ التعويض عن هذا القرار الذي سيعوض ولو في حالة مرور اجل طويل - عدة سنين - بين وقت افراغ المستاجر ووقت انتهاء البناء، لكون التقادم لمدة سنتين المنصوص عليه في الظهير يبتدئ فقط من تاريخ انتهاء تجديد البناء بشرط علم المستاجر بانتهاء عملية البناء بصفة نهائية.
وان صاحب الملك غير ملزم باداء التعويضات للمستاجر في حالة ما اذا أعاد تجديد البناء في شكل ومساحة تخالف شكل ومساحة المكان القديم.
ففي حالة ما اذا كانت مساحة المكان الجديد كبيرة عن المساحة القديمة للمحل فان حق الاسبقية في الإيجار سيحدد في مساحة مقابلة للمساحة القديمة.
اما في الحالة التي تكون فيها المساحة الجديدة للمحل اقل من مساحة المحل القديم الشيء الذي يصعب معه رجوع جميع المستأجرين المتمتعين بحق الاسبقية في الايجار فان الفصل 14 ينص على انه:
اذا كان الملك المعاد بناؤه لا يسع جميع من كان يعمر الملك القديم فان حق الاسبقية تمنح لأقدم المكترين ممن كانوا يستغلون فيه الاسم التجاري بشرط ان يخبروا رب الملك على الطريقة القانونية الصحيحة بانهم ينوون شغل الاماكن.
وعليه فانه يجب تهيئ قائمة المستأجرين الذين قاموا بالاجراءات القانونية بعد توصلهم باشعار المالك واستدعائهم لاختيار الاماكن التي يريدونها.
وان حق الأسبقية في الاختيار تمنح لأقدم مستأجر.
ثم للأقدم حتى يؤجر جميع المكان، واما المستأجرون الباقون في حالة ايجار جميع الاماكن للأقدمين، فليس لهم أي حق كان امام الملك، مثلا :
ان عمارة كانت تحتوي على 50 متجرا. وبعد الهدم واعادة البناء بنيت فيها سينما وكراج و 10 متاجر أي 12 محلا، فان المتاجر الاثنى عشر تؤجر للمستأجرين حسب أقدميتهم. اما 38 مستأجرا الباقين فلم يعد لهم أي حق سواء في الايجار او التعويض.
وانه في حالة تجديد العمارة في شكل اماكن للسكنى فقط بدلا من المتاجر فالمالك يصبح محررا من أي التزام امام المستأجرين.
ويجب التذكير بان هناك نوع اخر للإفراغ هو الافراغ من اجل رفع البناء والزيادة فيه.
وان هذا الافراغ إفراغ مؤقت حددت مدته بسنتين، وانه بعد الانتهاء من عملية البناء وزيادته يجب ارجاع المستأجرين لمحلهم مباشرة.
وان المستاجر له الحق في التعويض المؤقت للإفراغ، يحدد لمدة سنتين من ثمن الايجار.
ب الإفراغ للسكنى
هناك نوع آخر في الإفراغ يسمى بالإفراغ الممتاز يمكن المالك من إفراغ المستاجر، مقابل أداء تعويض نهائي يقدر في 5 سنوات من ثمن الإيجار.
ان الفصل 16 الذي ينص على هذا الافراغ يشير الى بعض الشروط التي يجب على المالك التوفر عليها في هذه الحالة وهي :
أ) ان يكون الافراغ قصد سكنى المالك او زوجته او والديه او احد منهما. او أولاده او والد زوجته، او أولاد زوجته.
ب) يجب الا يتوفر احد من هؤلاء المستفيدين بهذا الافراغ على سكنى تكفي لاحتياجه العادي. وان المحكمة هي التي ستقدر هذا الاحتياج.
ت) يجب ان يكون الافراغ للسكنى موافقا للاستغلال العادي للمكان.
ث) ان تحسين المحل الذي سيحول الى محل سكنى يجب ان يكون في شكل تحسينات واصلاحات لا في شكل بناء، وان المحكمة هي التي ستبين شكل هذه الإصلاحات.
ج) لا يجوز للمالك المطالبة بهذا الافراغ الا بعد اثبات تملكه للمحل لمدة 3 سنوات.
ح) يجب على المالك ان يؤدي للمستأجر تعويضات نهائية عن هذا الافراغ وهذه تقدر في ثمن الايجار لمدة خمس سنوات.
ان مسطرة الحصول على الإفراغ تنطلق من توجيه الانذار بصفة قانونية الى المستاجر وعلى المالك ان يفصح في هذا الانذار عن إرادته في التمتع بمقتضيات الفصل 16. ويبين المستفيد او المستفيدين من هذا الإفراغ، وبالتالي يعرض على المستاجر اداء التعويضات المنصوص عليها في هذا الفصل.
وان قاضي المستعجلات هو المختص باصدار امر بهذا الافراغ، غير انه لا يمكن تنفيذ هذا القرار الا بعد استلام المؤجر لمبلغ التعويض المذكور.
وان المالك غير ملزم باثبات إرادته الحقيقية، وان مجرد التصريح على هذه الارادة في الانذار كافيا.
محكمة النقض الفرنسية 31/1/33
ويجب ان تكون سكنى المستفيد من هذا الإفراغ شخصية وفعلية.
وان عدم السكنى الشخصية الفعلية بعد الإفراغ يكون تدليسا ضد حقوق المستاجر الشيء الذي يجعل هذا الاخير محقا في طلب التعويض امام المحكمة الإقليمية التي تنظر في نفس الاسباب التي جعلت المالك يخرق احترام شرط السكنى ويعتبر كتدليس من طرف المالك ضد حقوق المستاجر.
أ- عدم السكنى المستمرة لمدة ست سنوات.
ب- عدم سكنى المالك بعد افراغ المستاجر بستة اشهر.
ت- بيع او ايجار المحل للغير بعد افراغ المكترى.
( نقض فرنسي 4/11/1960)
وان الافعال الخارجة عن إرادة المالك والمستفيد من السكنى لا تكون تدليسا ضد المستاجر كانتقال مثلا المستفيد بصفته موظفا او بسبب حالته الصحية. او وفاته.
إن التدليس يفرض وجود ارادة مخلصة للمالك سابقة للافراغ وان محكمة الموضوع هي الوحيدة التي ستتحقق من مشروعية العذر او الاسباب التي جعلت المالك او المستفيد يخرق شرط السكنى.
خلاصــــة
لتتميم هذه الدراسة البسيطة يجب التذكير بان هناك إمكانية الحصول على الطرد بواسطة قاضي المستعجلات العادي وبدون توجيه الانذار المنصوص عليه في الفصل 5 للمستأجر ومن غير اداء تعويض عن هذا الطرد وهذه الامكانية هي طرد مبني على شرط الفسخ بقوة القانون الوارد في عقد الإيجار بشرط ان ينص في هذا العقد على اختصاص القاضي المستعجل العادي.
وان ظهير 24 ماي1955 يعترف ويقر بصحة هذا الشرط كما سبق للاجتهاد القضائي ان اكده. لكون هذا الشرط يعد عقوبة تعاقدية لخرق المستاجر لالتزاماته العقدية.
يجب ان يتضمن الانذار الموجه للمستأجر بسبب خرق هذا الاخير لشروط العقد اجل 15 يوما لإصلاح هذا الخرق، وإرادة المالك في الاستغلال يفسخ العقد بقوة القانون.
واذا انقضى هذا الاجل من غير ان يصلح المستاجر خرق شروط العقد فان عقد الإيجار يصبح مفسوخا بقوة القانون وعلى القاضي المستعجل العادي ان يشهد بذلك الفسخ.
غير انه في حالة الفسخ لسبب عدم أداء الايجار يمكن للقاضي المستعجل ان يمنح أجلا للمستأجر لا يتعدى سنة واحدة قصد اداء الإيجار ( الفصل 26).
الأستاذ النقيب الطيب الساسي
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 11، ص 15 .
ان ظهير 24 ماي1955 يعد بحق من الناحية الاقتصادية اهم النصوص القانونية التي سنت بالمغرب وهو الذي ينظم ويحكم العلاقات بين المؤجرين. والمستأجرين للمحلات التجارية. كما انه يؤسس اخيرا حماية المستأجرين.
وعليه فان هذا الظهير اتى بتعديلات مهمة حول القواعد القانونية العادية المتعلقة بإيجار الشيء المنصوص عليه في الفصول : 626 الى 699 من مدونة العقود والالتزامات.
وان ظهير 21 مارس 1930 هو الذي اسس لاول مرة في المغرب حماية المستأجرين للاماكن التجارية. وان هاته الحماية كانت مماثلة للحماية التي وجدت اول الامر في فرنسا بمقتضى قانون فرنسي مؤرخ في 30 يونيو 1926.
وان ظهير 17 يناير1948 قد عدل هذا النظام - أي تلك الحماية - وبما ان التجربة القضائية هي الوحيدة التي تكشف اوجه النقص والتقصير في النصوص القانونية. فانه بعد سبع سنوات من هذه التجربة عدل المشرع المغربي بواسطة ظهير24 ماي1955 جميع التشريعات التي كانت تطبق في الموضوع.
وان ظهير 24 ماي1955 قد اصلح النقص الذي كان يسود التشريعات السابقة وان من اهم هذا النقص المكتشف كان في بلاد توجد فيه امية بنسبة كبيرة هو :
إلزام المستأجر بتقديم تجديد عقد الايجار قبل انتهائه بواسطة احترام شكليات خاصة ووصفية في نفس الوقت.
وان ظهير 24 ماي1955 المشابه للقانون الفرنسي المؤرخ في 30 يونيو1953 قد جعل حدا لتلك الوضعية في الوقت الذي نص فيه انه ابتداء من صدور هذا الظهير، فان عقود ايجار المحلات التجارية، لا تنتهي الا بواسطة انذار معلل يوجه من طرف مالك العين المؤجرة الى المستأجر مع احترام شكليات خاصة.
وانه أمام هذه المشكل يجب ان نتاكد جميعا وقبل كل شيء. هل يطبق ظهير 24 ماي1955 ام لا، وفي حالة تطبيقه يجب التحقق من الشروط المؤدية الى الافراغ.
ملاحظة عامة
قبل الدخول في الموضوع يجب التذكير بعدة مقتضيات قانونية عامة التي ستطبق على جميع حالات الافراغ، وان هاته المقتضيات تتعلق من جهة بمجال تطبيق الظهير ومن جهة أخرى بطريقة تطبيقه.
القسم الأول :
مجال التطبيق
ان جميع عقود الايجار التجارية لا تستفيد من الحماية المنصوص عليها في ظهير 24 ماي1955، كما ان جميع المستأجرين التجاريين لا يستفيدون من تلك الحماية، وعليه فاننا سنتناول بالبحث الشروط المتعلقة بعقود الايجار وموضوعها والشروط المتعلقة بطرفي العقد.
الشروط المتعلقة بعقد الإيجار وموضوع هذا العقد نفسه
ان الفصل الاول من الظهير 24 ماي1955 ينص صراحة ان مقتضياته ستطبق على عقود الايجار المتعلقة بالعقارات التي تستغل فيها اعمال تجارية او صناعية او حرفية.
ويستنتج اذن ان عقود الايجار المتعلقــة بالمنقـولات كيفمـا كـان نوعهـا وموضوعهـا لا تتمتـع بحمايـة ظهيـــر 24 ماي1955.
وان عقود ايجار الاراضي البيضاء التي شيدت فيها اما قبل العقد او بعده بناءات تستعمل للتجارة او الصناعة او الحرفة تمتع بحماية ظهير 24 ماي1955 وكذا عقود الايجار المتعلقة بالاماكن الاضافية اللاحقة بالمتجر بشرط ان تكون ضرورية لاستغلال هذا المتجر وان مقتضيات ظهير 24 ماي1955 لا تطبق على العقود ذات الامد الطويل وكذا على العقود المتعلقة بالاملاك او الاماكن التابعة للاحباس ولو كانت تجارية.
وان مقتضيات ظهير 24 ماي1955 تطبق على عقود الايجار المتعلقة بالاماكن المستعملة للتجارة او الصناعة او الحرفة التي ابرمت مع الدولة او الجماعات العمومية، او المؤسسات العمومية في شان املاك او اماكن أعدت لمصالح وجدها الحال تستغل بمشاركة الدولة اما وقت ابرام العقد او قبله. وكذا على عقود ايجار الأملاك التي تشغلها مؤسسات التعليم او الصناعيون.
وهكذا فانه لا يستفيد من حماية ظهير 24 ماي1955 سوى الاملاك المستعملة للتجارة والصناعة والحرفة، والاماكن اللاحقة بها بشرط ان تكون ضرورية لاستغلال تلك الأماكن، الشيء الذي يبعد تطبيق مقتضيات هذا الظهير على عقود الايجار التي لا يمكن اعتبارها عقود ايجار عقارية.
وقد حكم بانه :
لا يعتبر كمكان بالحاسة القانونية.
1- عرض البضائع ( محكمة الاستئناف بباريس 24/2/1934).
2- الواجهات او الأكشاك ( المجلس الاعلى الفرنسي 2- 3 - ب 193: 23/4/58).
3- ايجار المتجر الذي سيعتبر كايجار منقول ( المجلس الاعلى الفرنسي - 27/2/1948 - 2/7/1952 .
وانه يستفاد مما سبق ان المشرع أراد بذلك حماية أملاك المحلات التجارية التي تتمتع بصفة مستقرة ودائمة.
وعليه فان المستأجر للمحل المؤقت كالذي يوجد في ممرات العمارات او على الارصفة، لا يستفيد كمستأجر في حماية ظهير 24 ماي1955.
الشروط المتعلقة بطرفي العقد
لا يكفي توفر المستأجر على عقد الإيجار للاستفادة من حماية ظهير 24 ماي1955 ولكن يجب اعتبار :
أ- ان يثبت انه استغل اما شخصيا او بصفته متخلى له المحل التجاري لمدة محدودة، وهذه المدة هي اربع سنوات بالنسبة للعقود الشفاهية غير المكتوبة وسنتان بالنسبة للعقود المكتوبة.
ويجب التذكير انه تسمى عقدت شفاهية جميع العقود بما فيها العقود الكتابية غير المحددة المدة.
انه لمعرفة مدة اربع سنوات او سنتين يجب اعتبار مدة الاستغلال حتى نهاية الإنذار بالإفراغ.
المحكمة المدنية بسيدي بلعباس 11/2/1950 -
ب- زيادة على الاستغلال المستمر طبقا لإحدى المدتين يجب وجود تجارة او صناعة او حرفة في المكان.
لا يمكن ان يكون هناك متجر وبالتالي وجود حماية في حالة عدم اكتساب المستأجر لصفة التاجر.
ج- يجب ان يكون الاستغلال التجاري حاليا - أي موجودا فعليا - وقد حكم :
بان المستأجر الذي وقف استغلاله.
والذي لا يزاول تجارته في المكان المناسب منذ سنوات
لاحق له في الحماية القانونية
( المجلس الاعلى الفرنسي 24/4/1931 - 19/21/32).
( محكمة الاستئناف بدون انسان6/1/48).
( المحكمة المدنية بباريز8/2/1952)
وانه لا يمكن افراغ المستاجر الذي يتوفر على الشروط القانونية السابقة الا في نطاق الشروط الخاصة التي ستذكر.
القسم الثاني
طريقة التطبيق :
ان المبدأ الأساسي لظهير 24 ماي1955 هو تمتع المالك بحق انهاء العقد وطرد المستاجر بشرط ان يؤدى هذا المالك للمستأجر تعويضات عن هذا الطرد، تحدد من طرف محكمة الموضوع.
وانه تجب الاشارة الى ان مقتضيات الفصول 687 و688 و689 من مدونة العقود والالتزامات تنص على ان ايجار الشيء ينتهي بقوة القانون عند انتهاء مدة العقد، غير ان هذا العقد سيتجدد من تلقاء نفسه وبقوة القانون ولنفس المدة في حالة عدم توجيه الانذار وفي الوقت الذي تكون فيه العين المؤجرة تحت يد المستاجر.
وبصدور ظهير 24 ماي1955 وخلافا للقانون العادي، فان عقود الإيجار لا تنتهي الا بواسطة إنذار يوجه من طرف المالك الى المستأجر لاجل 6 اشهر تبدا من تاريخ استلام الانذار.
كما انه خلافا للقانون العادي فان التجديد التلقائي لعقد الايجار غير ممكن.
في حالة عدم النص على شرط التجديد التلقائي في العقد إذن :
في حالة انتهاء عقد الإيجار، وعدم وجود الإنذار للإفراغ فان عقد الايجار سيستمر من شهر الى شهر الى ان يوجه مالك العين المؤجرة الانذار الى المستاجر وهذا يجب ان يوجه بواسطة رسالة مضمونة الوصول، مع الاحتجاج بالتوصل.
او بواسطة كتابة الضبط طبقا لمقتضيات الفصول 55، 56، 57 من المسطرة المدنية والمشار اليها في الفصل 6 من ظهير 24 ماي1955 وانه يجب على المالك ان ينقل حرفيا في الانذار نص الفصل 27.
وان نقل وذكر مقتضيات الفصل 27 ضرورية، وانه في حالة عدم وجودها في الانذار فان هذا الاخير يصبح بدون نتيجة فعلية، وانه يعتبر باطلا حسب ما كان منصوصا عليه في ظهير 17 يناير1948.
وفي نطاق ظهير 24 ماي1955 فان المستاجر الذي توصل بالانذار في هذا الشكل - عدم نقل الفصل 27 - ولم يسجل دعوى الصلح في ظرف اجل 30 يوما المنصوص عليها في الفصل 27، فان له أجلا مفتوحا لتسجيل دعواه بتجديد العقد من غير ان يستطيع المكري التمسك بسقوط حق المستاجر في حقوقه المشار اليها في الفصل المذكور.
محكمة الاستئناف بالرباط 4/3/1940
محكمة الاستئناف بالرباط 4/3/1960
محكمة الاستئناف بالرباط 20/1/1961
محكمة الاستئناف بالرباط 2/11/1961.
وان نقل وسرد مقتضيات الفصل 27 في الانذار الموجه الى المستاجر غير كاف، وانه زيادة على ذلك يجب على المالك ان يوضح ويعلل سبب الافراغ او اسباب عدم تجديد العقد.
وان الانذار غير المتضمن لهذا الشرط، يصبح غير قانوني.
وان سبب الافراغ يجب ان يكون واضحا وذلك حسب الاجتهاد القضائي الثابت ( وان التسبيب غير التام لا يكفي ان تاخذ به المحكمة).
( محكمة الاستئناف بالرباط 20/1/61 - 15/4/1960)
وان المجلس الاعلى المغربي اعتبر ويعتبر ان الانذار غير المعين تعيينا واضحا، كالانذار الفاقد التعليل او كإنذار غير مرتكز على اساس صحيح.
وان هذا التوضيح يجب ان يتضمنه الانذار نفسه لكون هذا الاخير يعد نقطة الانطلاق للدعوى.
وان المشكل الذي كان مطروحا هو هل يمكن للمالك ان يبينه في انذاره او يبين ذلك اثناء جريان الدعوى، الشيء الذي ادى الى مناقشة قانونية طويلة جعلت المجلس الاعلى المغربي يصدر قرارا بتاريخ 16 ماي1961 ينص على :
( ان ذكر كلمة : الأسباب الخطيرة والقانونية في الانذار فقط لا تعتبر تعليلا كافيا.
وانه تقرر ان الانذار الموجه استنادا الى خرق شروط عقد الايجار يعد تعليلا كافيا في الوقت الذي يتبين فيه لقاضي الموضوع استنادا الى سلطته التقديرية.
انه لا يمكن للمستاجر ان يخلط في تلك المخالفات .
المجلس الاعلى 4/4/1962.
إذن :
هل يجب الارتكاز على الاسباب الواردة في الانذار او على الاسباب التي جاءت بعده.
وللجواب على ذلك يجب التفريق بين المالك الذي كان يعرف السبب الخطير وقت توجيه الانذار وبين الذي كان لا يعرفه.
وانه في حالة عدم معرفة المالك لهذا السبب الخطير الذي كان موجودا فعلا وقت الانذار لا يمكن لمحكمة الموضوع ان تستند عليه سواء كبديل للاسباب الواردة في الانذار او كمكملة لها.
محكمة النقض الفرنسية 10/12/1958
مجلة قصر العدالة 24/1/1951
محكمة الاستئناف بايكس، الغرفة الثاني دجنبر1958
وان الانذار غير المتضمن لسبب الافراغ لا يعتبر باطلا خلافا للقانون الفرنسي الذي يعتبره باطلا. وهذا هو الفرق بين ظهير 24 ماي1955 والقانون الفرنسي.
غير ان الاثر القانوني للانذار غير المتضمن لسبب معين للافراغ هو حرمان المالك من التمسك بالاجل المنصوص عليه في الفصل 27 ضد المستاجر الذي يتمتع في هذه الحالة باجل مفتوح.
ومن جهة اخرى فعلى المالك ان يؤدي تعويضا للمستاجر عن هذا الافراغ اذا أراد الحصول عليه.
هذا من جهة.
ويجب التذكير أخيرا بان الانذار يجب ان يوجه لاجل 6 اشهر كاملة حتى في الحالة التي ينص فيها العقد على عكس ذلك.
وانه اذا كان عقد الايجار حدد لمدد على شكل 3-6-9 او 2-4-8 مثلا فيجب ان يوجه الانذار قبل انقضاء المدة الاولى بستة اشهر.
وان الانذار الذي لم يوجه لاجل 6 اشهر كاملة يعتبر باطلا.
محكمة الاستئناف بالرباط 2/12/55
المجلة القانونية المغربية 15/2/1959
القسم الثالث
المسـطـــــرة
أولا - محاولة الصلح
ان على المستأجر الذي توصل بالإنذار القانوني ان يطلب في ظرف 30 يوما تجديـد عقــد الايجـار تطبيقـا لظهيــر 24 ماي1955.
قبل صدور هذا الظهير كان طلب تجديد العقد يوجه من طرف المستأجر إلى المؤجر بواسطة رسالة مضمونة الوصول وكان لزوما في هذه الحالة ان يسجل المالك نفسه، دعوى لمحاولة الصلح.
وان الفصل 27 من ظهير 24 ماي1955 ينص :
ان على المستاجر ان يرفع النازلة الى رئيس المحكمة الابتدائية للمكان الموجود فيه الملك، وذلك في ظرف اجل 30 يوما تحسب من يوم توصله بالإعلام المطالب فيه بالافراغ او من تاريخ جواب المالك المنصوص عليه في الفقرة 1 من الفصل 8.
وان رئيس المحكمة الاقليمية الذي اصبح بعد التوحيد هو الجهة المختصة سيحاول التوفيق بين الطرفين بعد استدعائهما، وان محاولة الصلح تعد مسطرة ضرورية.
محكمة الاستئناف بالرباط 11/7/1958
محكمة الاستئناف بالرباط 13/4/1962
وان عقوبة عدم احترام اجل 30 يوما من طرف المستاجر تعد عقوبة خطيرة بحيث ان الفصل 27 ينص الى الفقرة الثانية :
( سيسقط حق المكتري ويعتبر اذ ذاك اما كونه تنازل عن تجديد العقدة او عدل عن المطالبة بالتعويض المدفع عن الافراغ واما كونه قبل الشروط المقترحة عليه لإبرام العقدة الجديدة).
وفي هذه الحالة يمكن للمالك ان يطلب المستاجر امام قاضي المستعجلات وانه لا يمكن له ذلك في حالتين :
أ- حالة قبول المالك في الانذار مبدا تجديد العقد حسب شروط جديدة.
ب- حالة عدم احترام المالك في انذاره الشروط المنصوص عليها في الفصل 6.
وان رئيس المحكمة الاقليمية ليس له كقاضي الصلح سوى التوفيق بين الطرفين.
وانه في حالة عدم الصلح، فان القرار الذي يصدره بعدم الصلح لا يعتبر قرارا قضائيا وغير قابل لأوجه الطعن كيفما كان نوعها.
كما انه ليست للرئيس قبل وقوع الصلح أية سلطة قضائية، ولا يمكن له مثلا ان يقرر تأجيل النظر في محاولة التوفيق الى حين صدور الحكم من المحكمة المختصة حول النزاع الذي رفعه احد الطرفين في شان الصفة القانونية للإيجار.
محكمة الاستئناف بالرباط فاتح يوليوز59 -
وانه في حالة عدم حضور المستاجر لجلسة الصلح فان عدم حضوره يعتبر اما كونه تنازل عن طلب تجديد العقد او قبل الشروط الجديدة المطلوبة من طرف المؤجر.
كما ان عدم حضور المؤجر يعتبر في جميع الاحوال قبولا منه لتجديد الإيجار وان قرار قاضي الصلح في الحالتين السابقتين خاضع للتعرض خلال اجل 15 يوما ابتداء من تبليغ القرار وبصفة عامة فان القرار الذي يكتسي صبغة قضائية خاضع للاستئناف في اجل 15 يوما ابتداء من تاريخ التبليغ.
وانه بعد صدور قرار عدم الصلح يجب على المالك ان يبلغ هذا القرار الى المستاجر وان محضر التبليغ حسب مقتضيات الفصل 3 يجب ان يشير فيه ان للمستاجر اجل 30 يوما لتقديم دعواه في الموضوع امام المحكمة الاقليمية.
وان عقوبة عدم احترام هذا الاجل من طرف المستاجر هي :
سقوط حقه في المطالبة بالتعويض، واعتباره محتلا بدون سند قانوني كما ان عدم بيان الاجل الذي ينص عليه الفصل 32 في محضر التبليغ يؤدي الى بطلان التبليغ ذاته.
وعليه فانه يجب على طالب التبليغ ان يذكر في طلب تبليغه مقتضيات الفصل 32 ويطلب في نفس الوقت في كتابة الضبط ان تثبت ذلك في محضر التبليغ.
ثانيا : المسطرة أمام المحكمة
ان طلب التعويض المقدم من طرف المستاجر يقدم للمحكمة الاقليمية التي توجد فيه العين المؤجرة خلال الاجل المنصوص عليه في الفصل 32، وان الحكم الذي ستصدره المحكمة خاضع لجميع اوجه الطعن العادية وغير العادية
بعد بيان المبادئ العامة السابقة يجب دراسة شروط وكيفية الافراغ.
الباب الثاني :
الإفراغات مقابل أداء التعويض
انه لا يمكن بصفة عامة طرد المستاجر الذي يستفيد من الحماية القانونية الا بعد اداء التعويض عن مبدا الطرد باستثناء بعض الحالات المحدودة والمنصوص عليها في القانون والتي ستبين فيما بعد.
ون المحكمة الاقليمية هي التي ستحدد في اغلبية الاحوال تلك التعويضات بواسطة خبرة.
وان تحديد هذه التعويضات تقدر حسب المبادئ العامة للمسؤولية التعاقدية وان توجيه الانذار وطلب الافراغ من طرف المؤجر يؤديان الى إلحاق ضرر بالمستأجر وعلى المالك تعويض هذا الضرر في جميع انواعه ومداه وان التعويض عن الطرد يشمل ثمن المتجر وثمن الاصلاحات والتحسينات وفقدان الزبناء، وثمن تحسين المحل الجديد وصوائر النقل، وللمستأجر كل الحق في البقاء بالمحل الى ان يتوصل بمبلغ التعويضات المحكوم بها نهائيا لفائدته
ويجب التذكير بانه يمكن للمالك المحكوم عليه بأداء التعويض عن الافراغ ان يتملص من اداء هذا التعويض تحت الشروط الاتية :
أ- اداء صوائر الدعوى.
ب- الموافقة على تجديد عقد الايجار.
ان يشعر المالك المستاجر بذلك في اجل 30 يوما تحسب اما في اليوم الذي اصبح فيه الحكم نهائيا اذا كان الامر يتعلق بحكم صادر في المحكمة الاقليمية، واما من اليوم الذي اخبر فيه بالقرار اذا كان الامر يتعلق بقرار محكمة الاستئناف.
د- لا يمكن ان يقوم المالك بما سبق الا في حالة وجود المستاجر في المكان ولم يعمد بعد الى كراء واقتناء مكان غيره.
وان المجلس الاعلى المغربي قد اكد في قرارين مؤرخين بـ 21/10/1958، 30/6/1959، ان الشرطين المشار اليهما في الشرط الرابع يجب ان يتوفرا ويتمشيا معا.
وان كان المستاجر الذي لا زال يوجد في المحل قد اكترى محلا جديدا قبل توصله باعلام المالك حول التملص من التعويضات، يحرم هذا المالك من ممارسة حق التملص، غير انه في حالة عدم توفر احد العنصرين من الشرط الرابع فان للمالك دائما الحق في ممارسة التملص من اداء التعويضات.
وان للتعويضات عن الافراغ صبغة مدنية، من حيث التعويض والفوائد ولا تندمج في الحق التجاري او تدخل في المرابحات بالنسبة لادارة الضرائب كما ان الرهن المسجل على الحق التجاري، ينتج آثارا بالنسبة لهذه التعويضات.
محكمة الاستئناف بتولوز13/4/1968
الباب الثالث :
إفراغ المستأجر بدون تعويض او مقابل تعويض منخفض
القسم الاول :
إفراغ المستاجر بدون تعويض :
لا يمكن للمالك بصفة عامة استرجاع العين المؤجرة بدون اداء التعويض الا في حالتين اثنتين :
الحالة الناتجة عن المسؤولية التعاقدية التي تفرض في حالة مخالفة المستاجر لالتزاماته الواردة في عقد الايجار، افراغه تعويض لكون هذا الافراغ يعد كعقوبة عن عدم احترامه لشروط العقد.
الحالة الناتجة عن المصلحة العامة، وهي افراغ المكترى قصد هدم بناية غير صحية او في حالة خطيرة.
أ- إفراغ مبنى على سبب خطير وقانوني
الحالة الأولى :
تطبيقا لمقتضيات الفقرة الاولى من الفصل الحادي عشر لظهير 24 ماي1955 فانه يمكن للمالك رفض تجديد عقد الايجار من غير اداء أي تعويض اذا اثبت ضد المستاجر المطلوب بالافراغ ان هناك اسبابا خطيرة ومشروعة.
ومن الواضح انه يجب على المالك ان يثبت خطورة الاسباب، وان قاضي الموضوع هو الذي سينظر في مشروعيتها او عدم مشروعيتها استنادا الى السلطة التقديرية، وتعتبر كاسباب خطيرة ومشروعة الاسباب الاتية :
سب المالك من طرف المستاجر ( المجلس الاعلى الفرنسي 1/2/1933)
ضرب وجرح المالك من طرف المستاجر ( استئناف باريز28/5/1930)
سرقة شيء للمالك من طرف المستاجر ( استئناف باريز27/11/1930)
عدم اداء الايجار من طرف المستاجر ( نقض فرنسي 12/6/1934)
( نقض فرنسي 3/5/1945)
(استئناف باريز17/1/1941)
عدم اداء التكاليف التابعة لثمن الايجار ( نقض فرنسي 7/63/1931)
وجود المحل في حالة سيئة ( نقض فرنسي 8/2/1954)
( نقض فرنسي 10/11/1955)
استعمال المحل لعمل غير خلقي ( استئناف بوردو21/3/1939)
عدم استغلال المتجر نهائيا ( استئناف بنبولي20/10/1948)
وأما حالة افلاس المستاجر فلا تكون سببا خطيرا ومشروعا لافراغه بدون تعويض.
ب- إفراغ لهدم عمارة غير صحية وخطيرة - الحالة الثانية :
ان الفقرة الثانية من الفصل الحادي عشر لظهير 24 ماي1955 تنص :
للمكري ان يرفض تجديد العقدة دون اداء تعويض
اذا اثبت وجوب هدم الملك كلا او بعضا لان السلطة الإدارية أعلنت انه وخم ومخالف للمبادئ الصحية او أثبت ان في شغل الملك خطرا بسبب انعدام الامان فيه.
فان الافراغ في هذه الحالة سيقع بدون تعويض مع حفظ حق المستاجر بالرجوع الى المحل في حالة اعادة بنائه من جديد، لكن المالك غير ملزم بإعادة البناء.
ولكن ما هي العمارة غير الصحية ؟
ان الفقرة الثانية من الفصل الحادي عشر تؤكد ان العمارة تكون في حالة غير صحية بواسطة قرار من السلطة الإدارية المختصة، وعلى المالك الإدلاء بهذا القرار الذي يتضمن وجوب هدم العمارة غير الصحية.
وانه في هذه الحالة ستوجد هناك مشكلتان إحداهما : تلاعب المالك قصد الحصول على قرار الهدم، وفي هذه الحالة للمكترى الحق في الطعن ضد هذا القرار حسب القواعد العامة او المطالبة بالتعويضات ضد السلطة التي اصدرت قرار الهدم قصد تعويض الضرر الذي لحقه وذلك طبقا لمقتضيات الفصلين 79 و80 في القانون المدني.
وثانيهما : قد يكون قرار السلطة مؤقتا يقضي بإدخال عدة إصلاحات وتحسينات على العمارة غير الصحية، وانه في الحالة افراغ المحل وعدم قيام المالك بتلك الاصلاحات يمكن للمستاجر ان يطلب التعويضات عن الطرد ضد المالك نفسه، غير ان المحكمة هي التي ستقرر طبقا لسلطتها التقديرية ولظروف الواقعة ما اذا كان المستاجر يستحق التعويض ام لا.
وان الفصل الحادي عشر من ظهير 24 ماي55 يصرح بان العمارة تكون في حالة خطيرة اذا لم يكن هناك أمن لمستأجرها وبالتالي لا يمكن درء هذا الخطر بالاصلاحات.
وان الاجتهاد القضائي بين الحالة التي لا يمكن فيها انجاز الإصلاحات على العمارة غير الصحية او الخطيرة وهي ان يكون ثمن الاصلاحات او أهميتها مهمة الى حد اعتبارها كتكاليف لبناء جديد.
محكمة الاستئناف بالرباط 17 ماي1951
او يكون ثمن الاصلاحات غير معقول او مقابل ثمن البناء او الايجار او الفوائد التي يستعملها المالك سنويا.
محكمة النقض الفرنسية 11/1/1953
محكمة النقض الفرنسية 16/10/1953
محكمة النقض الفرنسية 6/4/1951
محكمة النقض الفرنسية 13/12/1951
وانه في الوقت الذي يطلب فيه المالك طرد المستاجر لهذه الاسباب، فان هذا الطرد يكون بواسطة قرار يصدر من طرف قاضي المستعجلات.
وليس للمستأجر الحق في الرجوع الى المحل اثناء ابتداء أشغال الاصلاحات او الهدم.
محكمة الاستئناف بالرباط 18/2/1955
وان للمستاجر الحق في طلب تحديد التعويضات التي يستحقها في أي وقت يتبين له فيه ان المالك قد ارتكب تدليسا وقت الحصول على قرار السلطة الإدارية او رفض المالك رجوعه الى المحل بعد انجاز الإصلاحات.
القسم الثاني :
الطرد مقابل تعويضات منخفضة
أ- الهدم لإعادة البناء
ان الفصل 12 من ظهير 24 ماي1955 ينص على ان لصاحب الملك الحق في رفض تجديد العقدة لكونه يريد هدم الملك واعادة بنائه الخ .
واعادة البناء يكون التزاما ضروريا وان عدم احترام هذا الالتزام يعاقب باداء تعويضات، غير ان مالك المحل غير ملزم باعادة البناء على الشكل الذي كان عليه قبل الهدم، وللمكتري الحق في الاستمرار بالمحل الى حين الشروع في عملية الهدم.
انه في الحالة التي يريد فيها صاحب الملك توجيه الانذار بناء على هذا السبب فيجب ان يوجه الانذار طبقا لمقتضيات الفصل 6، وان المسطرة تجرى امام المحكمة بناء على الفصل 27 وما بعده.
وانه اذا أراد المالك الحصول على الافراغ من اجل البناء فزيادة على الانذار يمكن هل ان يقدم للمستأجر تعويضات لا تتعدى ثمن الايجار لمدة 3 سنوات بناء على قرار قاضي المستعجلات المختص باصدار أمر بالافراغ.
حكـــم :
- من المبدأ الثابت ان قاضي الملك التجاري المرفوعة الدعوى امامه طبقا لمقتضيات الفصل 21 هو المختص بامر افراغ المستأجر مقابل أداء تعويض مؤقت قدره ثمن الايجار لمدة 3 سنوات.
( محكمة الاستئناف بالرباط 27/2/1959)
( المجلة المغربية للقانون سنة 1962)
ويجب على قاضي المستعجلات ان يوقف تنفيذ الافراغ على شرط اداء تعويضات مؤقتة والشروع في عملية الهدم.
وان الشروع في عملية الهدم هو تهيئ ورشة البناء بعد موافقة السلطة المختصة وان للمكتري الحق في الالتجاء الى محكمة الموضوع قصد تحديد التعويضات المحتملة في حالة وقوع تدليس من طرف المالك وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 20.
حقيقة انه في الوقت الذي يغادر فيه المستاجر العين المؤجرة يصبح دائنا لمالك العين بحق الاسبقية في ايجار محل بالبناية الجديدة.
وان الحق الذي يتمتع به المستاجر في جميع الحالات ينتقل الى ورثته وخلفه كما تنتقل مديونية المالك لورثته.
وان ممارسة حق الاسبقية من طرف المستاجر تمارس في شكل خاص. وان عدم احترام هذا الشكل يؤدي الى سقوط هذا الحق.
وعلى المستاجر ان يوجه في ظرف 3 اشهر ابتداء من مغادرته للمحل إنذارا بواسطة رسالة مضمونة مع اشعار بالتوصل او بواسطة كتابة الضبط طبقا للفصول 55-56-57 من قانون المسطرة المدنية يعبر فيه عن إرادته في المتمتع بحق الاسبقية وبيان عنوانه الجديد.
كما انه يجب على المستاجر ان يخبر المالك بنفس الطريقة السابقة عن تغيير عنوانه اذا أراد تغييره.
وان هذا الالتزام من طرف المستاجر معقول نظرا لكون المشرع نفسه يلزم على مالك العين المؤجرة ان يحترم ايجار المحل. حق اسبقية المستاجر في الإيجار، حقيقة انه على المالك بمجرد انتهاء البناء ان يشعر المستاجر او المستأجرين المطرودين بذلك. ويعرض عليهم ايجار البناء بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع الاشعار بالتوصل، او بواسطة كتابة الضبط وينص في الاشعار ان للمستأجر اجل 3 اشهر للإفصاح عن إرادته في ايجار المحل الجديد. مع بيان الشروط الجديدة لعقد الايجار.
وبعد توجيه هذا الانذار من طرف المالك نكون امام 3 حالات :
أ- جواب المستاجر وقبوله للشروط الجديدة، الشيء الذي يمكن الطرفين من ابرام عقد جديد.
ب- جواب المستاجر برفض الشروط الجديدة وتمسكه بحق الإيجار في هذه الحالة، فعلى المستاجر ان يلتجئ لدى رئيس المحكمة الاقليمية لتسجيل دعوة محاولة الصلح وذلك في ظرف اجل 30 يوما ابتداء من تاريخ توصله باشعار المالك، وان رئيس المحكمة هو الذي سيصدر قرارا يحدد فيه الشروط الجديدة ويمكن التعرض والاستئناف ضد هذا القرار.
ج- عدم جواب المستاجر وعدم تسجيل دعواه في الاجل المذكور يعتبر كتنازل صريح منه عن حق الايجار.
وان المالك الذي لم يحترم الاسبقية في الايجار إزاء المستاجر سيكون ملزوما باداء التعويضات عن الضرر الذي لحق المستاجر.
وان المحكمة هي التي ستقدر مبلغ التعويض عن هذا القرار الذي سيعوض ولو في حالة مرور اجل طويل - عدة سنين - بين وقت افراغ المستاجر ووقت انتهاء البناء، لكون التقادم لمدة سنتين المنصوص عليه في الظهير يبتدئ فقط من تاريخ انتهاء تجديد البناء بشرط علم المستاجر بانتهاء عملية البناء بصفة نهائية.
وان صاحب الملك غير ملزم باداء التعويضات للمستاجر في حالة ما اذا أعاد تجديد البناء في شكل ومساحة تخالف شكل ومساحة المكان القديم.
ففي حالة ما اذا كانت مساحة المكان الجديد كبيرة عن المساحة القديمة للمحل فان حق الاسبقية في الإيجار سيحدد في مساحة مقابلة للمساحة القديمة.
اما في الحالة التي تكون فيها المساحة الجديدة للمحل اقل من مساحة المحل القديم الشيء الذي يصعب معه رجوع جميع المستأجرين المتمتعين بحق الاسبقية في الايجار فان الفصل 14 ينص على انه:
اذا كان الملك المعاد بناؤه لا يسع جميع من كان يعمر الملك القديم فان حق الاسبقية تمنح لأقدم المكترين ممن كانوا يستغلون فيه الاسم التجاري بشرط ان يخبروا رب الملك على الطريقة القانونية الصحيحة بانهم ينوون شغل الاماكن.
وعليه فانه يجب تهيئ قائمة المستأجرين الذين قاموا بالاجراءات القانونية بعد توصلهم باشعار المالك واستدعائهم لاختيار الاماكن التي يريدونها.
وان حق الأسبقية في الاختيار تمنح لأقدم مستأجر.
ثم للأقدم حتى يؤجر جميع المكان، واما المستأجرون الباقون في حالة ايجار جميع الاماكن للأقدمين، فليس لهم أي حق كان امام الملك، مثلا :
ان عمارة كانت تحتوي على 50 متجرا. وبعد الهدم واعادة البناء بنيت فيها سينما وكراج و 10 متاجر أي 12 محلا، فان المتاجر الاثنى عشر تؤجر للمستأجرين حسب أقدميتهم. اما 38 مستأجرا الباقين فلم يعد لهم أي حق سواء في الايجار او التعويض.
وانه في حالة تجديد العمارة في شكل اماكن للسكنى فقط بدلا من المتاجر فالمالك يصبح محررا من أي التزام امام المستأجرين.
ويجب التذكير بان هناك نوع اخر للإفراغ هو الافراغ من اجل رفع البناء والزيادة فيه.
وان هذا الافراغ إفراغ مؤقت حددت مدته بسنتين، وانه بعد الانتهاء من عملية البناء وزيادته يجب ارجاع المستأجرين لمحلهم مباشرة.
وان المستاجر له الحق في التعويض المؤقت للإفراغ، يحدد لمدة سنتين من ثمن الايجار.
ب الإفراغ للسكنى
هناك نوع آخر في الإفراغ يسمى بالإفراغ الممتاز يمكن المالك من إفراغ المستاجر، مقابل أداء تعويض نهائي يقدر في 5 سنوات من ثمن الإيجار.
ان الفصل 16 الذي ينص على هذا الافراغ يشير الى بعض الشروط التي يجب على المالك التوفر عليها في هذه الحالة وهي :
أ) ان يكون الافراغ قصد سكنى المالك او زوجته او والديه او احد منهما. او أولاده او والد زوجته، او أولاد زوجته.
ب) يجب الا يتوفر احد من هؤلاء المستفيدين بهذا الافراغ على سكنى تكفي لاحتياجه العادي. وان المحكمة هي التي ستقدر هذا الاحتياج.
ت) يجب ان يكون الافراغ للسكنى موافقا للاستغلال العادي للمكان.
ث) ان تحسين المحل الذي سيحول الى محل سكنى يجب ان يكون في شكل تحسينات واصلاحات لا في شكل بناء، وان المحكمة هي التي ستبين شكل هذه الإصلاحات.
ج) لا يجوز للمالك المطالبة بهذا الافراغ الا بعد اثبات تملكه للمحل لمدة 3 سنوات.
ح) يجب على المالك ان يؤدي للمستأجر تعويضات نهائية عن هذا الافراغ وهذه تقدر في ثمن الايجار لمدة خمس سنوات.
ان مسطرة الحصول على الإفراغ تنطلق من توجيه الانذار بصفة قانونية الى المستاجر وعلى المالك ان يفصح في هذا الانذار عن إرادته في التمتع بمقتضيات الفصل 16. ويبين المستفيد او المستفيدين من هذا الإفراغ، وبالتالي يعرض على المستاجر اداء التعويضات المنصوص عليها في هذا الفصل.
وان قاضي المستعجلات هو المختص باصدار امر بهذا الافراغ، غير انه لا يمكن تنفيذ هذا القرار الا بعد استلام المؤجر لمبلغ التعويض المذكور.
وان المالك غير ملزم باثبات إرادته الحقيقية، وان مجرد التصريح على هذه الارادة في الانذار كافيا.
محكمة النقض الفرنسية 31/1/33
ويجب ان تكون سكنى المستفيد من هذا الإفراغ شخصية وفعلية.
وان عدم السكنى الشخصية الفعلية بعد الإفراغ يكون تدليسا ضد حقوق المستاجر الشيء الذي يجعل هذا الاخير محقا في طلب التعويض امام المحكمة الإقليمية التي تنظر في نفس الاسباب التي جعلت المالك يخرق احترام شرط السكنى ويعتبر كتدليس من طرف المالك ضد حقوق المستاجر.
أ- عدم السكنى المستمرة لمدة ست سنوات.
ب- عدم سكنى المالك بعد افراغ المستاجر بستة اشهر.
ت- بيع او ايجار المحل للغير بعد افراغ المكترى.
( نقض فرنسي 4/11/1960)
وان الافعال الخارجة عن إرادة المالك والمستفيد من السكنى لا تكون تدليسا ضد المستاجر كانتقال مثلا المستفيد بصفته موظفا او بسبب حالته الصحية. او وفاته.
إن التدليس يفرض وجود ارادة مخلصة للمالك سابقة للافراغ وان محكمة الموضوع هي الوحيدة التي ستتحقق من مشروعية العذر او الاسباب التي جعلت المالك او المستفيد يخرق شرط السكنى.
خلاصــــة
لتتميم هذه الدراسة البسيطة يجب التذكير بان هناك إمكانية الحصول على الطرد بواسطة قاضي المستعجلات العادي وبدون توجيه الانذار المنصوص عليه في الفصل 5 للمستأجر ومن غير اداء تعويض عن هذا الطرد وهذه الامكانية هي طرد مبني على شرط الفسخ بقوة القانون الوارد في عقد الإيجار بشرط ان ينص في هذا العقد على اختصاص القاضي المستعجل العادي.
وان ظهير 24 ماي1955 يعترف ويقر بصحة هذا الشرط كما سبق للاجتهاد القضائي ان اكده. لكون هذا الشرط يعد عقوبة تعاقدية لخرق المستاجر لالتزاماته العقدية.
يجب ان يتضمن الانذار الموجه للمستأجر بسبب خرق هذا الاخير لشروط العقد اجل 15 يوما لإصلاح هذا الخرق، وإرادة المالك في الاستغلال يفسخ العقد بقوة القانون.
واذا انقضى هذا الاجل من غير ان يصلح المستاجر خرق شروط العقد فان عقد الإيجار يصبح مفسوخا بقوة القانون وعلى القاضي المستعجل العادي ان يشهد بذلك الفسخ.
غير انه في حالة الفسخ لسبب عدم أداء الايجار يمكن للقاضي المستعجل ان يمنح أجلا للمستأجر لا يتعدى سنة واحدة قصد اداء الإيجار ( الفصل 26).
الأستاذ النقيب الطيب الساسي
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 11، ص 15 .
إشكالية تطبيق اتفاقية هامبورغ لسنة 1978 أمام القضاء المغربي
ذ. يونس بنونة
قاض بابتدائية أنفا
تدخل الأستاذ بنونة يونس، خلال المناضرة التي نظمت بالمعهد العالمي للدراسات البحرية، بتاريخ 14/5/1992، حول موضوع " النظام البحري الجديد، المتفرع عن اتفاقية هامبورغ، الخاصة بالنقل البحري للبضائع بطريق البحر، واثر ذلك على المغرب".
سأرتكز، في تدخلي هذا، على عرض بعض نقط الخلاف بين مقتضيات ظهير 31 مارس1919، وكذا مقتضيات اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، ثم اشكالية التطبيق امام القضاء.
ذلك ان المغرب انضم الى اتفاقية هامبورغ، بعد التوقيع على محضر ايداع وثائق الانضمام اليها بمدينة نيويورك بتاريخ 17/7/1981، ووقع نشر الاتفاقية بالجريدة الرسمية(1)، بمقتضى الظهير الشريف الصادر في 14/11/1986، رقم 24 و84 و1، وبالرجوع الى المادة 30 من الاتفاقية، فانه سيبدا نفاذها في اليوم الاول من الشهر التالي لانقضاء سنة واحدة، على تاريخ ايداع الوثيقة العشرين، من وثائق التصديق او القبول او الانضمام.
ومما تجب ملاحظته، هو ان الاتفاقية ستدخل حيز التطبيق والتنفيذ في فاتح نوفمبر1992 - لكون دولة زامبيا انضمت الى الاتفاقية بتاريخ 1/10/1991، وأتمت بذلك النصاب القانوني لتطبيقها وتنفيذها - وعلى هذا الاساس، ستصبح مسؤولية الناقل البحري في ظل القانوني المغربي - واعتبارا من تاريخ نوفمبر1992 - منظمة وفق ظهير مارس 1919، وكذا اتفاقية الامم المتحدة لنقل البضائع بطريق البحر لسنة 1978، وبالتالي يثور معه التساؤل حول امكانية تمسك احد اطراف عقد النقل البحري، بتطبيق الاتفاقية المذكورة بدل القانون الوطني امام القضاء، ما دامت تحمي مصالحه وحقوقه، ثم كيف يمكن التوفيق بين مقتضيات هذه الاتفاقية، وكذا مقتضيات الفصل 267 ق ت ب. الذي تعد مقتضياته من النظام العام. والذي يستلزم تطبيق القانون الوطني حتى ولو كانت تذكرة الشحن او سند النقل منشأ في بلاد اجنبية، او كان الاطراف قد اشترطوا اخضاع عقد النقل البحري لقانون اجنبي .
وانطلاقا مما ذكر، سأحاول التركيز على نقط الخلاف التالية :
أولا : بخصوص الخطا الملاحي :
قد يكون الضرر الحاصل للبضاعة، ناتج عن خطا ملاحي او في ادارة السفينة، وفي هذه الحالة يكون بامكان الناقل البحري، اثبات ما ذكر، قصد اعفائه من المسؤولية، وهو ما اكده نص الفصل 364 ق ت ب. الفقرة الثانية، بقوله " …. الا انه يمكن للمجهز ان يتحلل من الاخطاء المرتكبة من طرف الربان او المرشد او الملاحين في تنفيذ مهامهم التي تتعلق بالسفينة".
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ 1978، فانها قد الغت الاخذ بالاخطاء الملاحية. او في ادارة السفينة، ووضعت قاعدة عامة في المادة 5، فقرة 1، اقرت فيها مسؤولية الناقل البحري، ما دامت البضاعة تحت حراسته، وما لم يثبت هو او تابعوه انه اتخذ جميع الاحتياطات الضرورية لمنع وقوع الحادث المتسبب في الضرر(2).
--------------
(1) راجع في هذا الصدد الجريدة الرسمية عدد 3959 بتاريخ غشت 1988.
(2) لقد تبنى مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984، موقف اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، ذلك ان المشروع نص على حالات الاعفاء من المسؤولية في الفصل 360 منه، ولم يضمنه حالة الاعفاء بسبب الخطا الملاحي او في ادارة السفينة، وبذلك يتعين على الناقل اثبات اتخاذ التدابير المعقولة والمستلزمة لتفادي الحدث ومخلفاته طبقا للفصل 358 منه، للقول باعفائه من المسؤولية في حالة الخطا في الملاحة او في ادار السفينة.
--------------------
وعلى هذا الاساس قد يتمسك الناقل البحري بمقتضيات الفصل 264 ق ت ب ويثبت ان الضرر الحاصل للبضاعة راجع الى اخطاء في الملاحة او في ادارة السفينة، غير ان المرسل اليه او مؤمنه يواجهه بمقتضيات المادة 5 من الاتفاقية، بسبب عدم اتخاذه الاحتياطات الضرورية هو وتابعوه لمنع وقوع الحادث، وبالتالي تثور معه اشكالية تطبيق القانون الوطني ام الاتفاقية، حينما يعرض النزاع على القضاء .
ثانيا : تحديد المرحلة البحرية التي يمكن خلالها مساءلة الناقل البحري :
ينص الفصل 218 ق ت ب. " ويجب على الربان ان يتسلم البضائع على حافة السفينة، على نفقة المجهز، وان يضعها في ميناء الوصول تحت الرافعات تحت تصرف المرسل اليهم". يتبين من هذا النص ان مسؤولية الناقل البحري تبتدئ من تاريخ تسلم البضاعة على حافة السفينة، وتنتهي بوضعها تحت الروافع وتحت تصرف المرسل اليهم، نظرا لنظام المقاول الاجباري - مكتب استغلال الموانئ - الذي ناخذ به، فقد تضاربت اجتهادات القضاء المغربي بخصوص تحديد المرحلة البحرية، فالبعض منها اخذ بمبدا وحدة عقد النقل البحري، وذهب الى اعتبار الناقل البحري مسؤولا عن كل هلاك او عوار يصيب البضاعة مادامت في عمدته ولغاية التسليم الفعلي للمرسل اليه (3) مستشهدا في ذلك بمقتضيات الفصل 78 ق تجاري والفصل 221 ق ت ب (4) في حين ذهب البعض الاخر منها الى الاخذ بمبدا تجزئة عقد النقل البحري وبالتالي اعتبار مسؤولية الناقل البحري تنتهي بمجرد افراغ البضاعة تحت الروافع، وتسليمها الى مكتب استغلال الموانئ، والذي يتدخل في عمليات الشحن والافراغ بقوة القانون وجبرا على اطراف عقد النقل، وهذا ما اكده المجلس الاعلى في قراره الصادر بتاريخ 9 ابريل1986 في الحيثية التالية " حيث ان مكتب الشحن الذي يتولى تسلم البضاعة من الناقل البحري …. فانه حين يحوز البضاعة، فانها تخرج من حراسة الناقل البحري، لتبتدئ مسؤوليته هو، فلا يجوز ان يتابع الناقل بالخسارة التي تعود الى مسؤولية مكتب الشحن …."(5).
والملاحظ ان اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، وضعت حدا لهذا التضارب، اذ نصت المادة الرابعة منها فقرة ب على ان البضاعة تعتبر في عهدة الناقل البحري الى حين الوقت الذي يقوم فيه بتسليم البضاعة الى المرسل اليه. او في الحالات التي يتسلم فيها المرسل اليه البضاعة من الناقل، بوضعها تحت تصرفه على نحو يتفق مع العقد …. او تسليم البضاعة الى سلطة او طرف ثالث، توجب القوانين او اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضائع اليه.
-------------------------
(3) قرار المجلس الاعلى بتاريخ 25/6/1986 رقم 1583 ملف عدد 93155 غير منشور. قرار المجلس الاعلى بتاريخ 17/6/1987 رقم 1411 غير منشور .
قرار المجلس الاعلى بتاريخ 04/9/1988 رقم 2353 ملف عدد 99960 غير منشور .
(4) الفصل 221 ق ت ب " يبقى مؤجر السفينة مسؤولا عن كل هلاك او عوار يصيب البضاعة ما دامت تحت حراسته وما لم يثبت وجود قوة قاهرة".
(5) راجع في هذا الصدد المجلس الاعلى رقم 975 ملف عدد 91002 غير منشور .
قرار المجلس الاعلى بتاريخ 5/7/1987 رقم 1698 ملف عدد 97357 غير منشور.
--------------------------
فكما هو الشان بالنسبة للمغرب الذي ياخذ بنظام المقاول الاجباري، تنتهي مسؤولية الناقل البحري بمجرد تسليم البضاعة الى مكتب استغلال الموانئ (6).
نستخلص مما سبق انه في نطاق التشريع المغربي وخاصة الفصلين 218 و221 ق ت ب. تبقى مسؤولية الناقل البحري قائمة لغاية التسليم الفعلي للبضاعة الى المرسل اليه. في حين ان مسؤولية الناقل البحري في ظل الاتفاقية تنتهي بمجرد تسليم البضاعة الى سلطة او طرف ثالث - مكتب استغلال الموانئ - توجب القوانين او اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضاعة اليه، ونتيجة لذلك قد يتمسك الناقل البحري بتطبيق الاتفاقية في حين يتمسك المرسل اليه بالتشريع، وتبرز معه بالتالي اشكالية تطبيق التشريع الوطني ام الاتفاقية.
ثالثا : بخصوص الإجراءات المسطرية لمقاضاة الناقل البحري .
استنادا الى الفصل 262 من ظهير 17/3/53، فانه لا تقبل اية دعوى تعويض بسبب عوار خصوصي او هلاك جزئي ضد الربان او المجهر او اصحاب البضائع، اذ لم يقع تنظيم احتجاج معلل داخل اجل ثمانية ايام …… من تاريخ اليوم الذي وضعت فيه البضائع فعليا تحت تصرف المرسل اليه … ولم يتبع هذا الاحتجاج بدعوى قضائية داخل اجل تسعين يوما.
وعلى هذا الاساس يتعين على المرسل اليه او مؤمنه عند مقاضاته للناقل البحري احترام الاجراءات المنصوص عليها في الفصل المذكور، والا كانت دعواه معرضة للدفع بعدم القبول عند اثارته من ذوي المصلحة (7) بخلاف الامر بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فقد اقتصرت المادة 19 منها على ضرورة توجيه اخطار بالهلاك او التلف وذلك على الاكثر في اليوم الاول الذي يلي يوم استلام المرسل اليه للبضائع والا اعتبرت البضاعة قد سلمت له بالحالة التي وصفت بها في وثيقة الشحن، ما لم يثبت العكس، ذلك ان الاتفاقية لم تحدد اجلا معينا لرفع دعوى التعويض،
--------------------
(6) يلاحظ ان بهذا الخصوص ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 تضمن نفس الفقرات الواردة بالاتفاقية، وذلك في الفصل 358 منه بخصوص تحديد المرحلة البحرية.
(7) باستثناء الحالة التي يتم فيها التنازل عن مقتضيات الفصل 262 ق ت ب بخصوص احترام اجل رفع الدعوى داخل اجل التسعين يوما - كتابة من طرف الناقل البحري. اذ في مثل هذه الحالة يبقى الدفع بعدم القبول غير ذي موضوع .
-------------------
ولم ترتب عن عدم توجيه الاخطار بالهلاك، عدم قبول الدعوى، وانما اقتصرت فقط على قلب عبء الاثبات، بمعنى اخر انه في حالة عدم قيام المرسل اليه بتوجيه الاخطار بالهلاك. فانه يبقى على عاتقه اثبات البضاعة قد تضررت وهي في عهدة الناقل البحري، وبذلك تتعطل قرينة الخطا المقترض المقررة لفائدة المرسل اليه او مؤمنه(8).
ولعل التساؤل الذي يثار في هذا الصدد، هو في حالة دخول الاتفاقية حيز التطبيق هل يمكن للناقل البحري التمسك بمقتضيات الفصل 262 ق ت ب باعتبارها تحمل مصالحه بسبب عدم قيام المرسل اليه بالاجراءات المنصوص عليها فيه ؟
وهل يبقى من حق المرسل اليه التمسك بمقتضيات المادة 19 من الاتفاقية ما دام بامكانه اثبات كون البضاعة قد تضررت وهي بعهدة الناقل البحري ؟
بمعنى اخر انه ستثور امام القضاء اشكالية تطبيق التشريع المغربي وكذا الاتفاقية في ان واحد.
رابعا : بخصوص صحة شرط الاختصاص المضمن بسند الشحن :
ذلك انه استنادا الى مقتضيات الفصل 264 ق ت ب يكون باطلا وعديم الاثر كل شرط مدرج في وثيقة الشحن او في سند كان يتعلق بنقل بحري منشا في المغرب او في بلاد اجنبية تكون غايته مباشرة او غير مباشرة اعفاء المجهز من مسؤوليته او مخالفة قواعد الاختصاص .
وعلى هذا الاساس يظل الشرط الوارد في سند الشحن، والذي بمقتضاه يمنح الاختصاص لاحدى المحاكم الاجنبية غير الوطنية، باطلا وعديم الاثر في ظل التشريع المغربي (9) وهو ما اكده القضاء المغربي كذلك، ففي قرار المجلس الاعلى بتاريخ 20/11/1976 (10) تضمن الحيثية التالية " وحيث انه اذا كان من المسلم حسب قواعد الاختصاص المحلي طبقا للفصلين 23 و35 ق م م والتي ليست من النظام العام، لان طرفي النزاع يمكنهما ان يتفقا على خلافه، فان العمل خلاف ذلك، اذا كان الامر يتعلق بالنقل عن طريق البحر، فقد نص الفصل 264 ق ت ب، انه يعد باطلا وعديم الاثر كل شرط ادرج في وثيقة الشحن لكون الغاية منه مخالفة قواعد الاختصاص …. وان محكمة الرباط حينما قضت بعدم اختصاصها للنظر في النازلة اعتمادا على الفصل 33 الوارد بتذكرة الشحن، تكون بذلك خالفت مقتضيات الفصل 264 ق ت ب وعرضت حكمها بسبب ذلك للنقض …".
---------------------------
(8) الملاحظ ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 اخذ بنفس المفهوم الوارد في الاتفاقية وذلك في الفصل 370 منه .
(9) بخلاف الوضع بالنسبة للتشريع الفرنسي، اذ يعتبر مثل هذا الشرط صحيحا، ما دام الاختصاص المكاني لا يعد من النظام العام، وان القاضي الفرنسي ذهب الى ابعد من ذلك، واعتد بشرط الاختصاص المدون بوثيقة الشحن بالرفع من عدم توقيعها من طرف الشاحن ( راجع في هذا الصدد قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 3/1/1989 منشور بمجلة DMF العدد 492 صحيفة 154.
(10) قرار المجلس الاعلى رقم 677 منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 130 صحيفة 100.
---------------------------
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فان الامر خلاف ذلك، فالمادة 21 من الاتفاقية، بعد ان منحت للطرف المدعي الخيار في رفع دعوى التعويض، سواء امام المركز الرئيسي للمدعى عليه، او مكان ابرام العقد، او ميناء الشحن او التفريغ، اشارت في الفقرة الرابعة، او الى أي مكان يعين لهذا الغرض في عقد النقل البحري، تاركة بالتالي الخيار للطرفين امر تحديد المحكمة المختصة عند وقوع نزاع بينهما.
وعلى هذا الاساس تثور اشكالية التوفيق امام القضاء بين مقتضيات الفصل 264 ق ت ب والمادة 21 من الاتفاقبية المذكورة (11).
خامسا : بخصوص مدة التقادم :
بالرجوع الى مقتضيات الفصل 263 ق ت ب يتبين ان المشرع المغربي حدد اجل تقادم دعوى المسؤولية في مدة سنة تبتدئ من تاريخ وصول البضاعة او من تاريخ اليوم الذي كان عليه ان تصل فيه، وان هذا النص يعتبر من النظام العام، وبالتالي لا يمكن للاطراف مخالفته، ويتعين على المحكمة اثارته تلقائيا (12).
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فقد حددت اجل التقادم في مدة سنتين، وذلك من تاريخ تسليم البضاعة الى المرسل اليه او تسليم جزء منها او في حالة عدم التسليم، فمن اخر يوم كان ينبغي تسليمها فيه، استنادا الى المادة 20 منها، وقد تم تمديد الاجل الى سنتين وذلك بضغط من الدول النامية التي ساهمت في وضع الاتفاقية. وعلى هذا الاساس فان التشريع الوطني حدد اجل التقادم في سنة، في حين ان الاتفاقية تحدد الاجل في سنتين، فاذا ما تمت مقاضاة الناقل البحري خارج اجل السنة، واثار هذا الاخير الدفع بالتقادم استنادا الى الفصل 263 ق ت ب. فانه يتعين على المحكمة التصريح بسقوط الدعوى لتقادمها، ولكن مع ذلك قد يتمسك المرسل اليه بمقتضيات المادة 20 من الاتفاقية لعدم مرور اجل السنتين، وفي هذه الحالة تثور اشكالية تطبيق القانون الوطني ام الاتفاقية.
------------------------
(11) الملاحظ ان المشرع المغربي لسنة 1984 حافظ على مبدا عدم جواز مخالفة قواعد الاختصاص ومنح الاختصاص لمحكمة اجنبية، وذلك في الفصل 366 منه.
(12) يلاحظ ان المشرع المغربي سنة 1984 حدد هو الاخر اجل التقادم في مدة سنة الا ان هذا الاجل يسري من اليوم الذي تسلم فيه البضاعة الى المرسل اليه او جزء منها، وبالتالي لم يعتمد تاريخ وصول البضاعة، كما هو الامر بالنسبة للتشريع الحالي .
-----------------------
سادسا : بخصوص تحديد المسؤولية :
استنادا الى الفصل 266 من ظهير 16/9/1959، فانه في حالة عدم تضمين سند الشحن قيمة البضاعة، فان مسؤولية المجهز او الربان تحدد في مبلغ الف درهم للطرد، وذلك بالرغم من كل اتفاق مخالف .
بخلاف الوضع بالنسبة لاتفاقية هامبورغ، فقد حددت مسؤولية الناقل البحري في المادة السادسة منها عند عدم تحديد قيمة البضاعة في سند الشحن في مبلغ يعادل 835 وحدة حسابية عن كل طرد او وحدة، او في مبلغ يعادل 2,5 وحدة حسابية عن كل كيلو غرام من الوزن القائم للبضاعة الهالكة المتضررة.
وعلى هذا الاساس عندما لا تتضمن وثيقة الشحن قيمة البضاعة، فانه يبقى من حق الناقل البحري الدفع بمقتضيات الفصل 226 ق ت ب وتحديد مسؤوليته على اساس 1000 درهم للطرد الواحد، في حين قد يتمسك المرسل اليه بمقتضيات المادة السادسة من الاتفاقية، ويلتمس تحديد مسؤولية الناقل على اساس مبلغ يعادل 385 وحدة حسابية عن الطرد الواحد او على اساس 2,5 وحدة لحسابية عن كل كيلو غرام من الوزن القائم للبضاعة المتضررة، ما دام هو الاصلح له، وبالتالي يثور معه التساؤل حول تطبيق القانون ام الاتفاقية.
هذه اذن جملة من التساؤلات والاشكاليات التي ستطرح على القضاء المغربي بعد دخول اتفاقية هامبورغ حيز التطبيق والتنفيذ ابتداء من فاتح نوفمبر1992 وسيبقى للقضاء كلمة الفصل فيها، الا ان الذي تجدر ملاحظته في هذا الصدد هو ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 قد تبنى احكام اتفاقية هامبورغ لسنة 1973 لا من حيث مدة المسؤولية ولا من حيث تحديد المسؤولية، ولا من حيث الاجراءات المسطرية لرفع دعوى المسؤولية، وانه بدخول المشروع هو الاخر حيز التنفيذ، ستصبح مسؤولية الناقل البحري منظمة وغير متعارضة مع الاتفاقية .
-------------------------
(13) وحدة حسابية تعادل تقريبا مبلغ 4000 درهم و2,5 وحدة حسابية تعادل تقريبا 12,5 درهم ( راجع في هذا الصدد رسالة د. الحاتمي فريد، النقل البحري للبضائع على ضوء التشريع المغربي) صفحة 334.
الملاحظ ان المشروع المغربي لسنة 1984 قد اخذ بنفس المقتضيات الخاصة بتحديد المسؤولية الوارد عليها النص في الاتفاقية، وذلك في الفصل 361 منه.
-----------------------
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 66، ص 77.
قاض بابتدائية أنفا
تدخل الأستاذ بنونة يونس، خلال المناضرة التي نظمت بالمعهد العالمي للدراسات البحرية، بتاريخ 14/5/1992، حول موضوع " النظام البحري الجديد، المتفرع عن اتفاقية هامبورغ، الخاصة بالنقل البحري للبضائع بطريق البحر، واثر ذلك على المغرب".
سأرتكز، في تدخلي هذا، على عرض بعض نقط الخلاف بين مقتضيات ظهير 31 مارس1919، وكذا مقتضيات اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، ثم اشكالية التطبيق امام القضاء.
ذلك ان المغرب انضم الى اتفاقية هامبورغ، بعد التوقيع على محضر ايداع وثائق الانضمام اليها بمدينة نيويورك بتاريخ 17/7/1981، ووقع نشر الاتفاقية بالجريدة الرسمية(1)، بمقتضى الظهير الشريف الصادر في 14/11/1986، رقم 24 و84 و1، وبالرجوع الى المادة 30 من الاتفاقية، فانه سيبدا نفاذها في اليوم الاول من الشهر التالي لانقضاء سنة واحدة، على تاريخ ايداع الوثيقة العشرين، من وثائق التصديق او القبول او الانضمام.
ومما تجب ملاحظته، هو ان الاتفاقية ستدخل حيز التطبيق والتنفيذ في فاتح نوفمبر1992 - لكون دولة زامبيا انضمت الى الاتفاقية بتاريخ 1/10/1991، وأتمت بذلك النصاب القانوني لتطبيقها وتنفيذها - وعلى هذا الاساس، ستصبح مسؤولية الناقل البحري في ظل القانوني المغربي - واعتبارا من تاريخ نوفمبر1992 - منظمة وفق ظهير مارس 1919، وكذا اتفاقية الامم المتحدة لنقل البضائع بطريق البحر لسنة 1978، وبالتالي يثور معه التساؤل حول امكانية تمسك احد اطراف عقد النقل البحري، بتطبيق الاتفاقية المذكورة بدل القانون الوطني امام القضاء، ما دامت تحمي مصالحه وحقوقه، ثم كيف يمكن التوفيق بين مقتضيات هذه الاتفاقية، وكذا مقتضيات الفصل 267 ق ت ب. الذي تعد مقتضياته من النظام العام. والذي يستلزم تطبيق القانون الوطني حتى ولو كانت تذكرة الشحن او سند النقل منشأ في بلاد اجنبية، او كان الاطراف قد اشترطوا اخضاع عقد النقل البحري لقانون اجنبي .
وانطلاقا مما ذكر، سأحاول التركيز على نقط الخلاف التالية :
أولا : بخصوص الخطا الملاحي :
قد يكون الضرر الحاصل للبضاعة، ناتج عن خطا ملاحي او في ادارة السفينة، وفي هذه الحالة يكون بامكان الناقل البحري، اثبات ما ذكر، قصد اعفائه من المسؤولية، وهو ما اكده نص الفصل 364 ق ت ب. الفقرة الثانية، بقوله " …. الا انه يمكن للمجهز ان يتحلل من الاخطاء المرتكبة من طرف الربان او المرشد او الملاحين في تنفيذ مهامهم التي تتعلق بالسفينة".
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ 1978، فانها قد الغت الاخذ بالاخطاء الملاحية. او في ادارة السفينة، ووضعت قاعدة عامة في المادة 5، فقرة 1، اقرت فيها مسؤولية الناقل البحري، ما دامت البضاعة تحت حراسته، وما لم يثبت هو او تابعوه انه اتخذ جميع الاحتياطات الضرورية لمنع وقوع الحادث المتسبب في الضرر(2).
--------------
(1) راجع في هذا الصدد الجريدة الرسمية عدد 3959 بتاريخ غشت 1988.
(2) لقد تبنى مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984، موقف اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، ذلك ان المشروع نص على حالات الاعفاء من المسؤولية في الفصل 360 منه، ولم يضمنه حالة الاعفاء بسبب الخطا الملاحي او في ادارة السفينة، وبذلك يتعين على الناقل اثبات اتخاذ التدابير المعقولة والمستلزمة لتفادي الحدث ومخلفاته طبقا للفصل 358 منه، للقول باعفائه من المسؤولية في حالة الخطا في الملاحة او في ادار السفينة.
--------------------
وعلى هذا الاساس قد يتمسك الناقل البحري بمقتضيات الفصل 264 ق ت ب ويثبت ان الضرر الحاصل للبضاعة راجع الى اخطاء في الملاحة او في ادارة السفينة، غير ان المرسل اليه او مؤمنه يواجهه بمقتضيات المادة 5 من الاتفاقية، بسبب عدم اتخاذه الاحتياطات الضرورية هو وتابعوه لمنع وقوع الحادث، وبالتالي تثور معه اشكالية تطبيق القانون الوطني ام الاتفاقية، حينما يعرض النزاع على القضاء .
ثانيا : تحديد المرحلة البحرية التي يمكن خلالها مساءلة الناقل البحري :
ينص الفصل 218 ق ت ب. " ويجب على الربان ان يتسلم البضائع على حافة السفينة، على نفقة المجهز، وان يضعها في ميناء الوصول تحت الرافعات تحت تصرف المرسل اليهم". يتبين من هذا النص ان مسؤولية الناقل البحري تبتدئ من تاريخ تسلم البضاعة على حافة السفينة، وتنتهي بوضعها تحت الروافع وتحت تصرف المرسل اليهم، نظرا لنظام المقاول الاجباري - مكتب استغلال الموانئ - الذي ناخذ به، فقد تضاربت اجتهادات القضاء المغربي بخصوص تحديد المرحلة البحرية، فالبعض منها اخذ بمبدا وحدة عقد النقل البحري، وذهب الى اعتبار الناقل البحري مسؤولا عن كل هلاك او عوار يصيب البضاعة مادامت في عمدته ولغاية التسليم الفعلي للمرسل اليه (3) مستشهدا في ذلك بمقتضيات الفصل 78 ق تجاري والفصل 221 ق ت ب (4) في حين ذهب البعض الاخر منها الى الاخذ بمبدا تجزئة عقد النقل البحري وبالتالي اعتبار مسؤولية الناقل البحري تنتهي بمجرد افراغ البضاعة تحت الروافع، وتسليمها الى مكتب استغلال الموانئ، والذي يتدخل في عمليات الشحن والافراغ بقوة القانون وجبرا على اطراف عقد النقل، وهذا ما اكده المجلس الاعلى في قراره الصادر بتاريخ 9 ابريل1986 في الحيثية التالية " حيث ان مكتب الشحن الذي يتولى تسلم البضاعة من الناقل البحري …. فانه حين يحوز البضاعة، فانها تخرج من حراسة الناقل البحري، لتبتدئ مسؤوليته هو، فلا يجوز ان يتابع الناقل بالخسارة التي تعود الى مسؤولية مكتب الشحن …."(5).
والملاحظ ان اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، وضعت حدا لهذا التضارب، اذ نصت المادة الرابعة منها فقرة ب على ان البضاعة تعتبر في عهدة الناقل البحري الى حين الوقت الذي يقوم فيه بتسليم البضاعة الى المرسل اليه. او في الحالات التي يتسلم فيها المرسل اليه البضاعة من الناقل، بوضعها تحت تصرفه على نحو يتفق مع العقد …. او تسليم البضاعة الى سلطة او طرف ثالث، توجب القوانين او اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضائع اليه.
-------------------------
(3) قرار المجلس الاعلى بتاريخ 25/6/1986 رقم 1583 ملف عدد 93155 غير منشور. قرار المجلس الاعلى بتاريخ 17/6/1987 رقم 1411 غير منشور .
قرار المجلس الاعلى بتاريخ 04/9/1988 رقم 2353 ملف عدد 99960 غير منشور .
(4) الفصل 221 ق ت ب " يبقى مؤجر السفينة مسؤولا عن كل هلاك او عوار يصيب البضاعة ما دامت تحت حراسته وما لم يثبت وجود قوة قاهرة".
(5) راجع في هذا الصدد المجلس الاعلى رقم 975 ملف عدد 91002 غير منشور .
قرار المجلس الاعلى بتاريخ 5/7/1987 رقم 1698 ملف عدد 97357 غير منشور.
--------------------------
فكما هو الشان بالنسبة للمغرب الذي ياخذ بنظام المقاول الاجباري، تنتهي مسؤولية الناقل البحري بمجرد تسليم البضاعة الى مكتب استغلال الموانئ (6).
نستخلص مما سبق انه في نطاق التشريع المغربي وخاصة الفصلين 218 و221 ق ت ب. تبقى مسؤولية الناقل البحري قائمة لغاية التسليم الفعلي للبضاعة الى المرسل اليه. في حين ان مسؤولية الناقل البحري في ظل الاتفاقية تنتهي بمجرد تسليم البضاعة الى سلطة او طرف ثالث - مكتب استغلال الموانئ - توجب القوانين او اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضاعة اليه، ونتيجة لذلك قد يتمسك الناقل البحري بتطبيق الاتفاقية في حين يتمسك المرسل اليه بالتشريع، وتبرز معه بالتالي اشكالية تطبيق التشريع الوطني ام الاتفاقية.
ثالثا : بخصوص الإجراءات المسطرية لمقاضاة الناقل البحري .
استنادا الى الفصل 262 من ظهير 17/3/53، فانه لا تقبل اية دعوى تعويض بسبب عوار خصوصي او هلاك جزئي ضد الربان او المجهر او اصحاب البضائع، اذ لم يقع تنظيم احتجاج معلل داخل اجل ثمانية ايام …… من تاريخ اليوم الذي وضعت فيه البضائع فعليا تحت تصرف المرسل اليه … ولم يتبع هذا الاحتجاج بدعوى قضائية داخل اجل تسعين يوما.
وعلى هذا الاساس يتعين على المرسل اليه او مؤمنه عند مقاضاته للناقل البحري احترام الاجراءات المنصوص عليها في الفصل المذكور، والا كانت دعواه معرضة للدفع بعدم القبول عند اثارته من ذوي المصلحة (7) بخلاف الامر بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فقد اقتصرت المادة 19 منها على ضرورة توجيه اخطار بالهلاك او التلف وذلك على الاكثر في اليوم الاول الذي يلي يوم استلام المرسل اليه للبضائع والا اعتبرت البضاعة قد سلمت له بالحالة التي وصفت بها في وثيقة الشحن، ما لم يثبت العكس، ذلك ان الاتفاقية لم تحدد اجلا معينا لرفع دعوى التعويض،
--------------------
(6) يلاحظ ان بهذا الخصوص ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 تضمن نفس الفقرات الواردة بالاتفاقية، وذلك في الفصل 358 منه بخصوص تحديد المرحلة البحرية.
(7) باستثناء الحالة التي يتم فيها التنازل عن مقتضيات الفصل 262 ق ت ب بخصوص احترام اجل رفع الدعوى داخل اجل التسعين يوما - كتابة من طرف الناقل البحري. اذ في مثل هذه الحالة يبقى الدفع بعدم القبول غير ذي موضوع .
-------------------
ولم ترتب عن عدم توجيه الاخطار بالهلاك، عدم قبول الدعوى، وانما اقتصرت فقط على قلب عبء الاثبات، بمعنى اخر انه في حالة عدم قيام المرسل اليه بتوجيه الاخطار بالهلاك. فانه يبقى على عاتقه اثبات البضاعة قد تضررت وهي في عهدة الناقل البحري، وبذلك تتعطل قرينة الخطا المقترض المقررة لفائدة المرسل اليه او مؤمنه(8).
ولعل التساؤل الذي يثار في هذا الصدد، هو في حالة دخول الاتفاقية حيز التطبيق هل يمكن للناقل البحري التمسك بمقتضيات الفصل 262 ق ت ب باعتبارها تحمل مصالحه بسبب عدم قيام المرسل اليه بالاجراءات المنصوص عليها فيه ؟
وهل يبقى من حق المرسل اليه التمسك بمقتضيات المادة 19 من الاتفاقية ما دام بامكانه اثبات كون البضاعة قد تضررت وهي بعهدة الناقل البحري ؟
بمعنى اخر انه ستثور امام القضاء اشكالية تطبيق التشريع المغربي وكذا الاتفاقية في ان واحد.
رابعا : بخصوص صحة شرط الاختصاص المضمن بسند الشحن :
ذلك انه استنادا الى مقتضيات الفصل 264 ق ت ب يكون باطلا وعديم الاثر كل شرط مدرج في وثيقة الشحن او في سند كان يتعلق بنقل بحري منشا في المغرب او في بلاد اجنبية تكون غايته مباشرة او غير مباشرة اعفاء المجهز من مسؤوليته او مخالفة قواعد الاختصاص .
وعلى هذا الاساس يظل الشرط الوارد في سند الشحن، والذي بمقتضاه يمنح الاختصاص لاحدى المحاكم الاجنبية غير الوطنية، باطلا وعديم الاثر في ظل التشريع المغربي (9) وهو ما اكده القضاء المغربي كذلك، ففي قرار المجلس الاعلى بتاريخ 20/11/1976 (10) تضمن الحيثية التالية " وحيث انه اذا كان من المسلم حسب قواعد الاختصاص المحلي طبقا للفصلين 23 و35 ق م م والتي ليست من النظام العام، لان طرفي النزاع يمكنهما ان يتفقا على خلافه، فان العمل خلاف ذلك، اذا كان الامر يتعلق بالنقل عن طريق البحر، فقد نص الفصل 264 ق ت ب، انه يعد باطلا وعديم الاثر كل شرط ادرج في وثيقة الشحن لكون الغاية منه مخالفة قواعد الاختصاص …. وان محكمة الرباط حينما قضت بعدم اختصاصها للنظر في النازلة اعتمادا على الفصل 33 الوارد بتذكرة الشحن، تكون بذلك خالفت مقتضيات الفصل 264 ق ت ب وعرضت حكمها بسبب ذلك للنقض …".
---------------------------
(8) الملاحظ ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 اخذ بنفس المفهوم الوارد في الاتفاقية وذلك في الفصل 370 منه .
(9) بخلاف الوضع بالنسبة للتشريع الفرنسي، اذ يعتبر مثل هذا الشرط صحيحا، ما دام الاختصاص المكاني لا يعد من النظام العام، وان القاضي الفرنسي ذهب الى ابعد من ذلك، واعتد بشرط الاختصاص المدون بوثيقة الشحن بالرفع من عدم توقيعها من طرف الشاحن ( راجع في هذا الصدد قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 3/1/1989 منشور بمجلة DMF العدد 492 صحيفة 154.
(10) قرار المجلس الاعلى رقم 677 منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 130 صحيفة 100.
---------------------------
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فان الامر خلاف ذلك، فالمادة 21 من الاتفاقية، بعد ان منحت للطرف المدعي الخيار في رفع دعوى التعويض، سواء امام المركز الرئيسي للمدعى عليه، او مكان ابرام العقد، او ميناء الشحن او التفريغ، اشارت في الفقرة الرابعة، او الى أي مكان يعين لهذا الغرض في عقد النقل البحري، تاركة بالتالي الخيار للطرفين امر تحديد المحكمة المختصة عند وقوع نزاع بينهما.
وعلى هذا الاساس تثور اشكالية التوفيق امام القضاء بين مقتضيات الفصل 264 ق ت ب والمادة 21 من الاتفاقبية المذكورة (11).
خامسا : بخصوص مدة التقادم :
بالرجوع الى مقتضيات الفصل 263 ق ت ب يتبين ان المشرع المغربي حدد اجل تقادم دعوى المسؤولية في مدة سنة تبتدئ من تاريخ وصول البضاعة او من تاريخ اليوم الذي كان عليه ان تصل فيه، وان هذا النص يعتبر من النظام العام، وبالتالي لا يمكن للاطراف مخالفته، ويتعين على المحكمة اثارته تلقائيا (12).
اما بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فقد حددت اجل التقادم في مدة سنتين، وذلك من تاريخ تسليم البضاعة الى المرسل اليه او تسليم جزء منها او في حالة عدم التسليم، فمن اخر يوم كان ينبغي تسليمها فيه، استنادا الى المادة 20 منها، وقد تم تمديد الاجل الى سنتين وذلك بضغط من الدول النامية التي ساهمت في وضع الاتفاقية. وعلى هذا الاساس فان التشريع الوطني حدد اجل التقادم في سنة، في حين ان الاتفاقية تحدد الاجل في سنتين، فاذا ما تمت مقاضاة الناقل البحري خارج اجل السنة، واثار هذا الاخير الدفع بالتقادم استنادا الى الفصل 263 ق ت ب. فانه يتعين على المحكمة التصريح بسقوط الدعوى لتقادمها، ولكن مع ذلك قد يتمسك المرسل اليه بمقتضيات المادة 20 من الاتفاقية لعدم مرور اجل السنتين، وفي هذه الحالة تثور اشكالية تطبيق القانون الوطني ام الاتفاقية.
------------------------
(11) الملاحظ ان المشرع المغربي لسنة 1984 حافظ على مبدا عدم جواز مخالفة قواعد الاختصاص ومنح الاختصاص لمحكمة اجنبية، وذلك في الفصل 366 منه.
(12) يلاحظ ان المشرع المغربي سنة 1984 حدد هو الاخر اجل التقادم في مدة سنة الا ان هذا الاجل يسري من اليوم الذي تسلم فيه البضاعة الى المرسل اليه او جزء منها، وبالتالي لم يعتمد تاريخ وصول البضاعة، كما هو الامر بالنسبة للتشريع الحالي .
-----------------------
سادسا : بخصوص تحديد المسؤولية :
استنادا الى الفصل 266 من ظهير 16/9/1959، فانه في حالة عدم تضمين سند الشحن قيمة البضاعة، فان مسؤولية المجهز او الربان تحدد في مبلغ الف درهم للطرد، وذلك بالرغم من كل اتفاق مخالف .
بخلاف الوضع بالنسبة لاتفاقية هامبورغ، فقد حددت مسؤولية الناقل البحري في المادة السادسة منها عند عدم تحديد قيمة البضاعة في سند الشحن في مبلغ يعادل 835 وحدة حسابية عن كل طرد او وحدة، او في مبلغ يعادل 2,5 وحدة حسابية عن كل كيلو غرام من الوزن القائم للبضاعة الهالكة المتضررة.
وعلى هذا الاساس عندما لا تتضمن وثيقة الشحن قيمة البضاعة، فانه يبقى من حق الناقل البحري الدفع بمقتضيات الفصل 226 ق ت ب وتحديد مسؤوليته على اساس 1000 درهم للطرد الواحد، في حين قد يتمسك المرسل اليه بمقتضيات المادة السادسة من الاتفاقية، ويلتمس تحديد مسؤولية الناقل على اساس مبلغ يعادل 385 وحدة حسابية عن الطرد الواحد او على اساس 2,5 وحدة لحسابية عن كل كيلو غرام من الوزن القائم للبضاعة المتضررة، ما دام هو الاصلح له، وبالتالي يثور معه التساؤل حول تطبيق القانون ام الاتفاقية.
هذه اذن جملة من التساؤلات والاشكاليات التي ستطرح على القضاء المغربي بعد دخول اتفاقية هامبورغ حيز التطبيق والتنفيذ ابتداء من فاتح نوفمبر1992 وسيبقى للقضاء كلمة الفصل فيها، الا ان الذي تجدر ملاحظته في هذا الصدد هو ان مشروع قانون الملاحة التجارية لسنة 1984 قد تبنى احكام اتفاقية هامبورغ لسنة 1973 لا من حيث مدة المسؤولية ولا من حيث تحديد المسؤولية، ولا من حيث الاجراءات المسطرية لرفع دعوى المسؤولية، وانه بدخول المشروع هو الاخر حيز التنفيذ، ستصبح مسؤولية الناقل البحري منظمة وغير متعارضة مع الاتفاقية .
-------------------------
(13) وحدة حسابية تعادل تقريبا مبلغ 4000 درهم و2,5 وحدة حسابية تعادل تقريبا 12,5 درهم ( راجع في هذا الصدد رسالة د. الحاتمي فريد، النقل البحري للبضائع على ضوء التشريع المغربي) صفحة 334.
الملاحظ ان المشروع المغربي لسنة 1984 قد اخذ بنفس المقتضيات الخاصة بتحديد المسؤولية الوارد عليها النص في الاتفاقية، وذلك في الفصل 361 منه.
-----------------------
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 66، ص 77.
ازمة قمع الجريمة في الفقه المعاصر
احمد محمد بوستة استاذ بجامعة خليج سرت- ليبيا
تمهيد: لاشك ان العقوبة تمثل وجهين لعملة واحدة بالنسبة للنظم العقابية سواء القديم منها ام الحديث، فهي صورة تقليدية لرد فعل الجماعة على السلوك الاجرامي، وهي كذلك في وقتنا الحاضر، وتنحصر وظيفتها منذ القدم في الايلام والزجر.
وعند تحديدها لا يؤخذ في الاعتبار سوى جسامة الفعل المرتكب ومدى خطورته على الجماعة دون الاعتداد بشخصية الجاني(1)، وما دامت كذلك فمن غير المتصور تطبيقها الا في مواجهة شخص له ارادة حرة واعية نتج عنها السلوك الاجرامي من ذلك الشخص، وبسبب مسؤوليته تلك عن فعله الذي ارتكبه يستحق ان ينزل به العقاب الذي ينطوي على الايلام كجزاء مساو لما اقترفه من اثم.
وعلى هذه الاسس- كانت وما تزال- في اغلب الاحيان تتم عملية حماية المجتمع من الجريمة وبالتالي وقايته منها، فكان المجتمع يحمي نفسه من الجريمة ويتقيها عن طريق انزال العقاب بالمارقين على انظمة وقوانينه، وبالتالي فانها وسيلة الخلاص الاجتماعي من براثن الجريمة والمجرم على السواء، ونتيجة لذلك نادى بعض الفقهاء (2) بانزال العقوبات القاسية على الجاني باعتبارها دفاعا اجتماعيا ووسيلة مهمة للردع العام ضد ظاهرة الاجرام المتزايدة.
--------------------------
1) وذلك في النظم العقابية القديمة .
2) جيرمي بنثام الذي يدافع عن فكرة (( منفعة العقوبة )) التي نادى بها بيكاريا، غيرانه اعطاها تفسيرا اخر، مضمونه: انه لما كان الانسان مسوقا في تصرفاته بهدي من مصلحته الخاصة وهي التي دفعته الى طريق الجريمة، فان العقوبة يجب ان تتصف بالقسوة والالم الذي يفوق الفائدة التي يتوقعها المجرم من الجريمة.
-------------------------
وابتداء من القرن الثامن عشر ظهرت افكار واراء جديدة تنادي برفض مبدا العقوبة واستبدلها باجراءات اصلاحية علاجية بديلة(1) على اعتبار انها ليست وسيلة ايلام وزجر وتشفي من الجاني بقدر ما هي وسيلة اصلاح وتهذيب وتاهيل للمجرم ذاته، فهي بهذه الوظيفة الثانية - الاصلاح والتهذيب- انما تحقق الوقاية العامة بواسطة عزل الجاني عن المجتمع لكي يتم اصلاحه مما يقود الى عدم عودته الى سبيل الجريمة مرة اخرى (2).
ولقد سادت القسوة المعبرة عن الانتقام سواء كان انتقاما فرديا ام جماعيا ام دينيا كما في العصور الاولى، ثم ساد العقاب" التفكيري" أي ان العقوبة تعتبر تكفيرا من الجاني عما اقترفته يداه وردعا للاخرين وحماية للمجتمع، وذلك كله يتطلب عقوبة قاسية لتحقيق تلك الاغراض، وبعدها جاءت اخرى سادت فيها فلسفة العقاب"العادل" والاصلاحي في العصور الوسطى متاثرة بالفكر الديني المسيحي.
غير انه مع بداية النصف الاخير من القرن الثامن عشر بدات الدراسات العقابية تاخذ منحى اخر لتصب اهتماماتها في قالب يحدد اغراض العقوبة، وتمخض عن هذه الافكار ظهور عدد من النظريات الفلسفية التي تبحث في اساس حق العقاب واهدافه، وبالتالي يمكن التمييز في الفكر الجنائي الحديث والمعاصر بين عدة مذاهب، لكل منها ذاتيته الخاصة بشان تحديد غرض العقوبة.
وهذه الاراء الاصلاحية التي اعتمدتها المدارس الجنائية فيما بعد وخاصة قاعدة(( لا جريمة ولا عقوبة بغير نص)) كان لها اثر كبير في قوانين العقوبات في العصر الحديث(3)، واقرارها مبدا المساواة امام القانون لكل مرتكبي الجرائم والتخفيف من
--------------------
1) مامون محمد سلامة، قانون العقوبات، القسم العام، ط3، 1990، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، ص 736، مصطفى عبد المجيد كارة، مقدمة في الانحراف الاجتماعي، ط 1، 1985، معهد الانماء العربي، بيروت، لبنان، ص 131.
2) مامون محمد سلامة، المرجع السابق، ص 736، العلمي عبد الواحد، المبادئ العامة للقانون الجنائي المغربي، الجزء الاول، الجريمة، 1993، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء ، المغرب، ص 43.ط
3) كالمادة الاولى من قانون العقوبات الليبي التي تنص على انه(( لا جريمة ولا عقوبة الا بنص)).
----------------------
العقوبات التي اتسمت بها العصور الوسطى واقرارها مبدا حرية الاختيار، مما ادى الى ظهور اراء جديدة(1)، تنادي بدراسة شخصية المجرم والظروف التي احاطت به عند ارتكابه للجريمة ومحاولة اصلاحه وتاهيله عن طريق وضع برامج وخطط لعلاجه بعد دراسة الاسباب التي ادت الى اجرامه.
وبسبب الاتجاهات الفقهية والفكرية وتعاقبها تكونت مدارس في علم الاجرام والعقاب لكل منها فلسفته الخاصة به وتبلورت تلك الاراء حول فكرة الجريمة والعقاب التي نحن بصدد دراستها.
ونستعرض هذه المذاهب حسب التسلسل التاريخي كالتالي:
اولا: المدرسة التقليدية التي تميزت بالبحث النطري المجرد ( فلسفي قانوني).
ثانيا: المدرسة الوضعية التي تميزت بالواقعية، حيث بنت مبادئها على اساس دراسة الواقع ثم استقراء النتائج التي تسفر عنها تلك الدراسة الواقعية، أي ( عملي ميداني تجريبي - المشاهدة والملاحظة)، وبذلك فهي تناقض تماما المدرسة التقليدية، وقبلها كانت المدرسة التقليدية الجديدة التي يرى اقطابها ان العقوبة يجب ان تجمع بين العدالة والمنفعة الاجتماعية فقد نهجت نهجا توفيقيا، وظهور مدارس اخرى تسمى مدارس الوسط او التخيير، ثم ظهور حركة الدفاع الاجتماعي الحديث هدفها بناء سياسة جنائية جديدة، وهناك اتجاه اخر يسعى الى التوفيق بين سياسة الدفاع الاجتماعي الحديث والسياسة الكلاسيكية الذي اصطلح على تسميته بـ ((الاتجاه الكلاسيكي الجديد المعاصر)).
وعليه سنعالج هذا الموضوع في :
المبحث الاول: المدرسة التقليدية.
المبحث الثاني: المدرسة التقليدية الجديدة.
المبحث الثالث: المدرسة الوضعية.
المبحث الرابع: المدارس التوفيقية.
المبحث الخامس: حركة الدفاع الاجتماعي الحديث.
المبحث السادس: الفكر التقليدي الجديد المعاصر.
---------------
1) حول وسيلة قمع الجريمة والوقاية منها.
---------------
المبحث الاول
المدرسة التقليدية (école classique)
يعتبر سيزاري بيكاريا ( cesare beccaria) الايطالي (1738-1794) بحق رائد المدرسة التقليدية، ومن اقطابها ايضا جيرمي بنثام ( Geremy Benthan) الالماني الانجليزي(1748-1832)، والعالم انسلم فويرباخ (Anselme Feuerbach ) الالماني (1775-1883). والفقيه فيلامجيري (Filamgerie ) الايطالي (1702-1788).
وقد جاءت افكار وتعاليم هؤلاء المؤسسين لهذه المدرسة نتيجة افرازات النصف الاخير من القرن الثامن عشر، حيث كان القضاة يملكون سلطات واسعة(1) بما يصدرونه من احكام على المتهمين تحت مظلة تفسير القوانين السائدة في ذلك الوقت، حيث كان يسودها الغموض ومن ثم فان الاحكام تختلف باختلاف المتهمين، تبعا لمراكزهم الاجتماعية وما يقدمونه من رشاوي للقضاة (2)، وكانت الاتهامات سرية في اغلب الاحوال وتنتزع الاعترافات من المتهمين انتزاعا حيث كانوا يخضعون لأبشع انواع التعذيب (3).
والسجون كانت من المهانة بمكان لافتقادها ابسط حقوق الانسان، ناهيك عن تصنيف المجرمين بداخلها، حيث كان المبتدئ مع العائد، والحدث مع البالغ، فاصبح السجين يتلقى الدروس في الجريمة والاجرام حتى اذا ما خرج من السجن كان اسوا حضا واكثر اجراما وعاد اليه مرة ثانية وهكذا ذواليك.
------------------------
1) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم العام، النظرية العامة للجريمة، 1962، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 20، ص 18، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 44.
2) قال احد اعضاء البرلمان الانجليزي في القرن الثامن عشر وهو يصف احد قضاة الصلح بانه "حيوان يستطيع ان يعطل تطبيق دستة من القوانين في مقابل نصف دستة من البيض"، اورده احمد عوض بلال، النظرية العامة للجزاء الجنائي، 1995، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 159، هامش 312، ص 152.
3) مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص96 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 159، ص، احمد شوقي عمر ابو خطورة، شرح الاحكام العامة لقانون العقوبات، لدولة الامارات العربية المتحدة، الجزء الاول، النظرية العامة للجريمة، 1989، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 13، ص23، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص44.
------------------------
- الأسس التي قامت عليها المدرسة.
ترعرعت هذه المدرسة في عصر سادت فيه فكرة العقد الاجتماعي التي نادى بها الفيلسوف الفرنسي"جان جاك روسو" مفادها: ان الفرد يخضع للمجتمع بارادته الحرة وينضوي تحت مظلته مقابل دفاع المجتمع عنه وعن ممتلكاته بمسؤولية كل منهما تجاه الاخر، وبالتالي فان الفرد لا يتنازل عن حريته الا بالقدر اللازم لاستقرار الحياة في المجتمع، وذلك يؤسس بالتالي حق الدولة في العقاب استنادا الى العقد الاجتماعي، وكل طغيان وعسف يتجاوز القدر اللازم لحماية الامن العام في المجتمع يعتبر عقوبة طاغية لا تمت للعدالة بصلة يجب محاربتها(1).
وعلى هدي العقد الاجتماعي الذي نادى به " روسو" بنى رجال هذه المدرسة افكارهم على اسس اهمها: المنفعة وحرية الاختيار والمساواة امام القانون، التي تعتبر من اهم ركائز التشريع العقابي، وسنعالج هذه الاسس باختصار فيما ياتي:
1-المنفعة : هي اساس حق العقاب: يرى" بيكاريا" ان الهدف الاساسي من العقوبة هو المنفعة العامة مما يجعل الجاني يحجم عن ارتكاب جرائم اخرى حتى يعيش المجتمع في امن وسلام، وهذه الغاية تتحقق عندما تتناسب العقوبة مع ما تحدثه الجريمة من ضرر بالجماعة، وعلى هذا الاساس ينبغي الا تتعسف الجماعة في تقريرها للعقوبة متجاوزة مقدار ما احدثته الجريمة من ضرر لها، ولا مانع من ان يزيد الالم الذي تحدثه العقوبة الفائدة التي يؤملها الجاني من ارتكابه للجريمة(2)، ولا يرى" بيكاريا" التوسع في عقوبة الاعدام لما تخلفه من صدمة في الشعور العام للمجتمع وتعتبر من الوحشية والعنف والقسوة بمكان واقتراح الغاءها(3).
اما العالم الانجليزي " جيرمي بنثام" فقد دافع عن فكرة منفعة العقوبة التي قال بها"بكياريا"، ولكنه فسرها تفسيرا اخر حيث قال: ان الانسان عندما كان مسوقا في تصرفاته بوحي من مصلحته الخاصة التي عن طريقها ارتكب الجريمة، فان
----------------------------
1) محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات، رقم 20، ص 18، احمد عوض بلال المرجع السابق، رقم 161، ص154.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 14، ص25.
3) المصدر نفسه ونفس الصفحة، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 164، ص 156.
----------------------------
العقوبة يجب ان تكون قاسية شديدة تفوق تلك المصلحة المتوقعة حتى يقلع عن ارتكاب الجريمة، وتحديد العقوبة مقدما لكل جريمة بحيث تجعل الافراد يعرفون انهم اذا ما اقدموا على الجريمة فان العقوبة القاسية تنتظرهم، فهم بالتالي : يحجمون عن ارتكاب الجريمة لكي يفلتوا من العقاب، وبذلك تحقق العقوبة الردع العام(1).
والعالم الالماني " فويرباخ" فقد قال بنظرية "الاكراه النفسي" التي مفادها ان الجاني عندما يرتكب الجريمة فانه يستشعر لذة يرضي بها احدى شهواته.
وبالتالي يجب ان تكون العقوبة شديدة توازن تلك اللذة او تفوقها حتى تقمع الجريمة فيه وتصرفه عن الاجرام(2).
ولقد تاثر بهذه الافكار النفعية التي نتيجتها تشديد العقاب، كل من قانون " نابليون" سنة 1810 والقانون"البافاري" سنة 1813.
2- حرية الاختيار: لقد ساد مبدأ اخر في فترة نشاة المدرسة التقليدية الاولى هو مبدا "حرية الاختيار" كاساس للمسؤولية الجنائية، واعتنقه "بيكاريا" بلهفة ونادى به، ومفاده ان الانسان يولد حرا ويعيش في كنف هذه الحرية وله حرية الاختيار بين الخير والشر بما له من عقل، وبتلك التصرفات الغائبة(3)أي التي تحقق غاية معينة يستطيع التمييز بين الافعال التي تجلب اليه لذة ويتحاشى تلك التي تصيبه بالم، وما دامت حرية الاختيار متساوية عند جميع الافراد فيجب المساواة التامة في المسؤولية بين جميع المجرمين الذين يتمتعون بملكتي الادراك والاختيار، ويخرج عن هذا المجنون والصغير اللذان هما غير اهل للمسؤولية الجنائية(4).
----------------------
1) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم 20، ص 18، محمد خلف، مبادئ علم الاجرام، ط2، 1977، دار الحقيقة، بنغازي، ليبيا، ص 110، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم14، ص25.
2) محمود خلف، المرجع السابق، ص111، وكتابيا، العود في التشريع الجنائي الاسلامي والقوانين الوضعية، 1990، رسالة غير منشورة، جامعة الفاتح، طرابلس، ليبيا، ص 34، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص44.
-----------------------
وبسبب اعتناق هذا المذهب الذي يؤسس المسؤولية الجنائية على حرية الاختيار وقيام المسؤولية الجنائية على اساس الضرر المترتب عن الجريمة، وعدم الالتفات الى شخصية الجاني ومراعاة ظروفه الشخصية والاجتماعية وميوله ومدى خطورته، الامر الذي يجعل العقوبة ذات حد واحد لكل جريمة ويصبح دور القاضي مجرد اداة في يد العدالة تقتصر مهمته على الفصل في ثبوت البراءة او الادانة والنطق بالعقوبة المحددة سلفا طبقا للقانون، وبالتالي ليس هناك محل لمبدا تقرير العقوبة الذي عن طريقة تختلف المعاملة العقابية من جان الى اخر حسب ظروفه التي قادته الى ارتكاب الجريمة، وبالتالي انزال العقوبة الملائمة عليه، ويعتقد "بيكاريا" ان مثل هذا النظام يحقق اكبر قدر من الضمانات للجاني ضد تعسف وشطط القضاة، والحد من حريتهم الزائدة في تطبيق الاحكام.
3- الجميع امام القانون سواء: بسبب التاثر الكبير لانصار المدرسة التقليدية في تقرير حق المجتمع في انزال العقاب على المجرم بنظرية العقد الاجتماعي، فقد نادوا بالمساواة بين الافراد في تطبيق القانون وعدم النظر الى شخصياتهم وانتماءاتهم واحوالهم المعيشية، وبالتالي فلا مجال لشخصية العقوبة ومراعاة ظروف الجاني، فيمتنع على القاضي ان يوقع عقوبة غير منصوص عليها في قانون العقوبات ولا مجال للقياس ووضع حد لشطط القضاة واستبدادهم باحكام جائرة(1)، والواقع ان "بيكاريا" يعتقد ان المساواة في العقوبة وتوقيعها على كل من يرتكب الفعل نفسه - بغض النظر عن موقعه في المجتمع- يؤمن الحفاظ على حماية الحريات الفردية التي يجب ان يتمتع بها الافراد، والنأي بهم عن السلطات الواسعة المخولة لقضاة ذلك العصر(2)، ووجد هذا المبدا صداه في القوانين الحديثة ايضا.
- تقييم هذه المدرسة: من حيث قيمتها العلمية يمكن القول بان لها فضل القضاء على مساوئ النظام العقابي السائد في ذلك العصر، حيث كان يقتص من الجاني باساليب وحشية، فخففت من السلطات التحكيمية التي يتمتع بها القضاة(3)
--------------------------
1) احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص35.
2) مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص99.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوه، المرجع السابق، رقم 14، ص27.
--------------------------
مما احدث انقلابا في فلسفة النظام الجنائي القديم برمته، ويرجع اليها الفضل في ارساء قواعد التشريع الجنائي الحديث حيث كان ذلك واضحا في اعلان حقوق الانسان الصادر في فرنسا في 26 اغسطس1789، وظهر اساسها في قانون العقوبات الفرنسي الصادر في عام1791 (1)، وابرز هذه القواعد: حرية الاختيار والمسؤولية الشخصية للعقوبة والتخفيف من غلواء العقوبات.
غير ان هذه المدرسة لم تسلم من العيوب وابرزها: انها اتجهت نحو التجريد المطلق (2) باغفالها شخص الجاني وبواعثه والظروف المحيطة به والدوافع التي قادته الى الجريمة، أي بمعنى التركيز على الجريمة دون فاعلها، وذلك مؤسس على الهدف الاسمى لدعاتها بتحقيق المساواة المطلقة بين المجرمين في العقوبة بسبب رواسب الماضي اثناء فترة تحكم القضاة واستبدادهم، غير ان المساواة المجردة لا تحقق العدالة لارتكازها على جانب واحد من جوانب الجريمة وهو الجانب المادي، اما الجانب النفسي الذي يتمثل في الارادة الاجرامية التي تهدف الى تحقيق ماديات الجريمة فقد كان مهملا(3).
وواقع الامر ان اخضاع كل من ارتكبوا نفس الجريمة لعقوبة واحدة لاشك انه يعبر عن الاخلال الفاضح بقواعد العدالة التي تتطلب ضرورة ملائمة العقوبة لشخصية مرتكبها في الكم وطريقة التنفيذ(4).
واهم نقد وجه للمدرسة التقليدية الاولى انها ليست سياستها الجنائية على ما للعقوبة من اثر في الردع العام، وبالتالي المغالاة في العقاب من ناحية جسامته واغفلت شخصية الجاني وظروفه ومحاولة لاصلاحه وتهذيبه وتاهيله لكي تجنبه العودة الى ارتكاب الجريمة مستقبلا(5).
هذه ابرز الانتقادات التي وجهت الى المدرسة التقليدية الاولى مما مهد الطريق الى ظهور المدرسة التقليدية الجديدة على انقاضها.
-------------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 165، ص156.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص 112، احمد عوض، المرجع السابق، رقم 165، ص157.
3) نفسه، ص113، نفسه والصفحة نفسها.
4) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص3، 1973، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، ص65.
5) احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 36.
-------------------------
المبحث الثاني
المدرسة التقليدية الجديدة (L'école néo-classique)
لقد داعت وانتشرت افكار جديدة خلال القرن التاسع عشر تبلورت فيما يعرف بالمدرسة التقليدية الجديدة التي قامت على انقاض المدرسة التقليدية القديمة، وان عدلت منها بعض الشيء وخاصة افكار الفيلسوف الالماني كانت "kant" س (1804-1724)، الذي كان معاصرا لاقطاب المدرسة التقليدية، فقد كان يؤسس حق العقاب على اساس تحقيق"العدالة المطلقة" وليس كما هو في المدرسة التقليدية الاولى، فهو على الاساس النفعي الاجتماعي.
ومن اقطابها ايضا: روسي (Rossi)، واورتولان(Ortolan)، ومولينيه (Molinier) في فرنسا، وكرارا (Carrara) في ايطاليا، وبرويشن ((Preuschen، وميترماير (Mitteremaier) في المانيا، وهوس (Haus) في بلجيكا.(1).
وانضم عدد من الفقهاء الى هذه المدرسة في النصف الاول من القرن العشرين وعلى راسهم غارسون (Garson)، وجاروفالو(Garofalo)، ودونديو دفابر (Donnedieu de vabres) (2).
الاسس الفلسفية التي ارتكزت عليها هذه المدرسة: قامت فلسفة هذه المدرسة على دعامتين اساسيتين هما حرية الارادة، والتوفيق بين العدالة والمنفعة، ونعرض فيما ياتي لهاتين الدعامتين:
1- حرية الارادة: كانت نظرة المدرسة التقليدية الاولى نظرة مجردة لحرية الارادة او الاختيار باعتبارها القدرة على اختيار طريق التصرف، اما المدرسة التقليدية الجديدة فقد جاءت بمفهوم جديد لتلك الحرية ينطوي على القدرة على مقاومة البواعث الشريرة(3)، وهي تعتبر ميزان المسؤولية الجنائية، فالناس ليسوا سواسية من حيث قدراتهم على مقاومة الدوافع التي تقود الى الجريمة، فظروف كل شخص وسنه
-------------------------
1) عبود السراج، قانون العقوبات، القسم العام، 1987، مطبعة الاسكان العسكرية، دمشق، سوريا، رقم22، ص 19.
2) نفسه، رقم 22، ص14.
3) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 168، ص 158.
------------------------
وحالته الصحية والعقلية والنفسية تختلف من شخص الى اخر(1)، بل ان الشخص الواحد تتغير تصرفاته من حين الى اخر حسب ظروفه ومقدرته عل حرية الاختيار(2).
2- التوفيق بين العدالة والمنفعة: لقد تاثرت هذه المدرسة براي الفلسفة الالمانية بزعامة(( كانت)) الذي يقول : ان العقاب غايته ارضاء شعور العدالة عند الجماعة، ويتمثل في انزال العقاب بالجاني كمقابل حتمي لحرية الارادة التي دفعته لارتكاب الجريمة بغض النظر عن فكرة المنفعة الاجتماعية، وبالتالي فان رجال هذه المدرسة قد جمعوا بين فكرة العدالة وفكرة المنفعة الاجتماعية (3).
وعليه فان العقوبة اساسها العدالة وهدفها تحقيقها في حدود المنفعة الاجتماعية فلا يحق للمجتمع ان يعاقب الجاني بما يفوق الحدود التي تتطلبها المصلحة العامة للمجتمع، فالعقوبة لا تكون مشروعة الا في نطاق اجتماعها بالعدالة والمصلحة العامة(4).
والواقع ان هدف هذه المدرسة عموما التوفيق بين اراء المدرسة التقليدية والافكار الحديثة المستندة على العدالة.
- تقييم هذه المدرسة: تعتبر هذه المدرسة اول من ربط بين العدالة والمنفعة الاجتماعية، فهي تهدف الى العدالة، ولكن في حدود معينة يجب الا تتجاوزها،
---------------------------
1) تعتبر المدرسة التقليدية الجديدة اول من ابتدع فكرة استعانة القاضي بالخبرة القضائية، وعليه يمكن له الاستعانة بخبراء في مختلف التخصصات كالاطباء ( عامون ومتخصصون ) واخصائيين اجتماعيين ومحللين نفسيين وخبراء الاسلحة النارية، الى غيرهم من المتخصصين في الجريمة والمجرم، وفي هذا الاطار نلفت النظر وبقوة الى ايجاد القاضي المتخصص حتى يستطيع فهم الجاني الفهم العلمي الدقيق من خلال مراعاة ظروف الجاني والملابسات التي تحيط بالقضايا المطروحة امامه على بساط البحث.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 23، ص20، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص37.
3) محمد خلف، المرجع السابق، ص116، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 15، ص 28.
4) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم21، ص20، محمد خلف، المرجع السابق، ص116، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 169، ص159، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم15، ص29، محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص67.
--------------------------
فالعقوبة يجب ان لا تكون اكثر مما هو عادل ولا اكثر مما هو ضروري(1)، وعلى الرغم من اتفاق هذه المدرسة مع المدرسة التقليدية القديمة في ان اساس المسؤولية الجنائية يقوم على مبدا حرية الاختيار (الارادة) الا ان اقطاب هذه المدرسة يخالفون نظراءهم برفضهم لفكرة المساواة بين الافراد في حرية الاختيار، لان هذه الحرية تختلف من شخص الى اخر، فمنهم من هو عديمها وغيره ناقصة وثالث كاملها ولكن المسؤولية تكون بقدر هذه الحرية، فضابطها اذن هو مقدرة الشخص على مقاومة البواعث الشريرة التي تدفعه الى سلوك طريق الجريمة، وهي بالطبع تتفاوت من فرد الى اخر.
ومن جهة اخرى فقد وضعت هذه المدرسة حجز الزاوية لنظام تفريد العقوبة حيث نقلت الاهتمام من الجريمة الى الاهتمام بالمجرم مع مراعاة ظروفه الشخصية والبواعث التي دفعته الى الاجرام ومدى خطورته(2).
وانارت هذه الافكار الطريق امام قوانين العقوبات فيما بعد، كقانون العقوبات الفرنسية المعدل سنة 1832 حيث استبعدت منه العقوبات الوحشية كقطع اليد قبل تنفيذ عقوبة الاعدام، ووضع بعض العقوبات بين حدين ادنى و اقصى، والاعتراف بنظرية الظروف القضائية المخففة ولكنها في نطاق ضيق مما يسمح للقاضي بسلطة تقديرية يستطيع استخدامها في حالة توافرها في شخص الجاني، او الظروف المحيطة بارتكاب الجريمة(3).
وامتدت هذه الافكار خارج فرنسا حيث تاثر بها قانون العقوبات الالماني الصادر في عام 1870، وقانون العقوبات الايطالي الصادر في عام 1889(4).
الا ان بعض انصار هذه المدرسة دعوا الى اعادة النظر في نظام التنفيذ العقابي (السجون ) برمته، لما لاحظوه من فساد السجون وعدم الاهتمام بها، بوضع برامج اصلاحية تهذيبية لنزلائها، كما انها تفتقر الى اساسيات الحياة، الامر
----------------
1) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 67.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص117، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم171، ص159، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص38، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 48.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 15، ص30، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص159، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 38، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 48.
4) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم21، ص 22.
----------------
الذي اسهم في زيادة معدل الجريمة وعلى راس هؤلاء الانصار الفرنسي شارلي لوكاس (Charles lucas) الذي نشر كتابه الشهير حول ( نظام السجون في اوروبا والولايات المتحدة الامريكية) عام 1828 (1).
وعلى الرغم من هذا كله ان هذه المدرسة لم تسلم من النقد، فقد عيب عليها انها لم تاخذ بمدلول محدد لحرية الاختيار وفقا لمعيار يمكن به قياس مقدرة الشخص على مقاومة البواعث الشريرة التي تجرفه نحو الجريمة مما يقود - وفق هذه النظرية- الى نتيجة شاذة مقتضاها تخفيف العقاب على من لا يستحقه كالمجرمين العائدين والمعتادين للاجرام الذين تتناقض لديهم المقدرة على مقاومة البواعث الشريرة، الامر الذي جعل اختلاطهم بالجناة المبتدئين كارثة عارمة، فيتعلمون منهم دروسا في الجريمة والاجرام حتى اذا ما خرجوا هم ايضا اصبحوا عائدين بسبب ارتكابهم لجرائم اخرى، كذلك ما يؤدي به اختلاطهم من ناحية اخرى لارتكاب جرائم جنسية داخل السجون ذاتها، كذلك تؤدي فكرة حرية الاختيار التي نادت بها هذه المدرسة الى التوسع في تطبيق عقوبات قصيرة المدة سالبة للحرية مما ادى الى النتيجة السابقة ايضا، وبالتالي إهدار جانب مهم وخطير في اثناء تنفيذ العقوبة على الجناة وهو غرض الاصلاح والتاهيل الذي يجب ان تضطلع به السجون(2).
كما عيب عليها ايضا اخذها بنظام المسؤولية المخففة الذي يستفيد منه المجرم الخطير الذي مسحت من ذهنه العوامل المنفرة من الجريمة، دون الجاني المبتدئ مما يؤدي الى نتيجة غير منطقية وليست عادلة في نفس الوقت(3).
وبسبب هذه الانتقادات وغيرها اصبح الطريق مفتوحا لظهور المدرسة ((الوضعية))التي تعتمد الملاحظة والتجربة اساسا للدراسات العقابية .
----------------------
1) وهو ذلك نصب نفسه (( في مقدمة اتجاه فكري جديد نشا في اطار الفكر التقليدي الحديث وعرف بالمدرسة العقابية)).
(Ecole pénitentiaire) اورده احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص 161.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص118 وبعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم5، ص30، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص 160، احمد محمد بونة، المرجع السابق، ص 38.
3) بمعنى ان المجرم المعتاد الاجرام الاكثر خطورة تطبق عليه عقوبة اخف من المجرم الاقل خطورة عند تطبيق نظام المسؤولية المخففة، وذلك لا يمت للعدالة العقابية السليمة بصلة.
-----------------------
المبحث الثالث
المدرسة الوضعية (l'école positive)
نتيجة لعدم نجاح الفكر التقليدي في مكافحة ظاهرة الاجرام والتصدي لها بسبب الازدياد المضطر في عدد مرتكبي الجرائم، الامر الذي جعل السجون تئن بمن فيها، وانعدام البرامج التهذيبية والاصلاحية المترتبة على الحبس قصير المدة، الذي يستفيد منه المجرم الخطير الذي اعتاد الاجرام دون غيره من السجناء المبتدئين، واتجاه العقوبة نحو الردع العام دون الردع الخاص الذي يهدف الى اصلاح الجاني وعودته الى المجتمع عضوا نافعا فيه بعد ان يقضي العقوبة المحكوم بها عليه، مما قاد الى اختلاط المحكوم عليهم باشخاص لهم باع طويل في عالم الاجرام، وبعد طول هذا التخبط الكبير فقد لاح في الافق نظام جديد اساسه الملاحظة والتجربة والاهتمام الخاص بشخص الجاني، ومحاولة اصلاحه بعد تلك الدراسة.
ونشأت المدرسة الوضعية في ايطاليا في الربع الاخير من القرن التاسع عشر على يد ثلاثة روادهم: لومبروزو (Lombroso )1836-1909، استاذ الطب الشرعي الذي نشر افكاره في كتاب اسماه (( الرجل المجرم)) عام 1876، فيرى( Ferri )1865-1929، استاذ القانون الجنائي الذي نشر كتابه حول " نظرية تفنيد ورفض حرية الاختيار" عام 1878، وجاورفالو(Garofalo) 1852-1934، القاضي والفقيه الايطالي الذي صاغ نظريته في كتابه (علم الاجرام) عام 1885(1).
وقد كان للافكار التي نادى بها هؤلاء الرواد الاثر الكبير المهم في تطور الفكر الجنائي والعقابي بصورة عامة، ولمحاولة فهم فكر وفلسفة هذه المدرسة لابد من البحث فيما نادى به اقطابها ومنهجهم الذي سلكوه، ومنهم:
1- سيزار لمبروزو: اعتقد " لمبروزو" بوجود ما اسماه بالمجرم بطبيعته او بالوراثة، بمعنى انه غالبا ما يحمل بعض العلامات الارتدادية التي ترجعه الى اسلافه
-----------------------
1) لمزيد من الايضاح راجع، محمد خلف، المرجع السابق، ص130، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 26، هوامش 1،2،3، وما بعدها، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص 114، احمد شوقي عمر، ابو خطوة، رقم 16، ص31 وما بعدها احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 172، ص 162.
----------------------
البعيدين، أي الى الانسان المتخلف، ولكن هذه الصفات لا تؤدي بطبيعة الحال الى الجريمة مباشرة، ما لم تندمج في شخصية صاحبها، وبالتالي فان الانسان المجرم هو الذي ما يزال محتفظا بواسطة الوراثة بخصائص انثروبولوجية (1) وفسيولوجية (2) كانت في الاساس خاصة بالانسان البدائي(3)، وبناء عليه يصبح هذا الانسان مرغما على ارتكاب الجريمة دون اختيار منه وهو بالتالي مجرم بالفطرة او الميلاد(4).
ومن خلال التجارب والدراسات التي قام بها ( لمبروزو) قسم المجرمين الى خمس طوائف (5) وهي:
1- المجرم بالميلاد او بالغريزة : وهو الشخص الذي يحمل منذ ولادته صفات عضوية وفسيولوجية ونفسية، فلا يستطيع مقاومتها وهي التي تدفعه بقوة نحو الجريمة بسبب تلك الدوافع الاجرامية الموروثة لديه منذ ولادته.
2- المجرم المجنون : وهو من اصيب بمرض عقلي افقده القدرة على ادراك طبيعة افعاله ونتائجها، فينقاد نحو الجريمة تبعا لذلك، ويدخل تحت هذه المظلة: المصابون بالصرع، وانصاف المجانين، ومن لا يملكون اتزانا نفسيا وعقليا.
3- المجرم بالعادة : وهو من يرتكب الجريمة بعدما تكونت لديه العادة على ارتكاب الافعال المخالفة للقانون مرة بعد مرة سبب الظروف الاجتماعية المحيطة به، كالفقر، والبطالة، وادمانه الخمر، واتصاله باصحاب السوابق الجنائية فيؤثرون في اتجاه سلوكه نحو الجريمة ويكتسب تكوينا اجراميا حتى تصبح الجريمة مورد رزقه.
--------------------------
1) الانثروبولوجيا: هي علم دراسة الانسان.
2) الفسيولوجيا: هي علم وظائف الاعضاء.
3) وهو الذي تاصلت فيه نوازع الشر بطبيعته وظروف البيئة الصعبة المحيطة به، والتي تتجسد في المثل القائل ( ان لم تكن دئبا اكلتك الذئاب).
4) محمد خلف، المرجع السابق، ص133، احمد شوقي عمر ابو خطور، المرجع السابق، رقم 16، ص 32.
5) لمزيد من الايضاح راجع، محمد خلف، المرجع السابق، الصفحات من 137-134، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 28، ص24 وما بعدها، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص 120 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص 35 وما بعدها، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 35 وما بعدها، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص49.
----------------------------
4- المجرم العرضي او مجرم الصدفة: هذا لا يوجد لديه ميل تكويني نحو الجريمة أي بالميلاد، وانما يرتكب جريمته بسبب ظروفه يعجز عن مقاومتها كالفقر او البطالة، او ظروف عائلية وبيئية، واحيانا بدافع التقليد وحب الظهور، غيران هذا النوع من المجرمين كثيرا ما يعاوده الندم على فعله .
5- المجرم العاطفي او الانفعالي : عادة ما يكون طيب القلب، ولكنه في ذات الوقت شديد الحساسية وينفعل بسرعة، ومزاجه عصبي، يرتكب جريمته بدوافع عاطفية كالحب والغيرة والكراهية، غير انه سريع الندم.
2- انريكوفيري: واصل" فيري" بعد " لمبروزو" الابحاث متجها بالمدرسة الوضعية اتجاها اجتماعيا، أي لم يقتصر بحثه على دراسة العوامل الداخلية للمجرم كما فعل سلفه" لمبروزو"، بل تعداها الى دراسة العوامل الخارجية المحيطة به، فالجريمة - وفق رايه - خليط من عوامل داخلية ( شخصية) عضوية ونفسية، واخرى خارجية طبيعية واجتماعية.
وقد جاء بنظرية ( التشبع الاجرامي) أي فكرة حتمية الجريمة(1)التي مفادها: ان الجريمة تسببها ثلاثة عوامل تكون على هيئة مثلث.
اولها: عوامل انثروبولوجية ( شخصية ترتبط بشخص المجرم، عضوية، نفسية، وعوامل اخرى كالسن والجنس والمهنة والحالة الاجتماعية..
ثاينها: عوامل طبيعية كالمناخ والفصول الاربعة.
ثالثها: عوامل اجتماعية، أي البيئة المحيطة بالشخص، كالاسرة والتعليم والصناعة والمستوى الاقتصادي وكثافة السكان.
فاذا اجتمعت هذه العوامل في مجتمع ما، فانه ينتج حتما عددا من الجرائم لا يزيد ولا ينقص، وهو ما يسمى "بدرجة التشبع الاجرامي للمجتمع"، واذا ما قامت معدل الجريمة يزيد باضطراد، ويرجع الى ما هو عليه عند زوال ذلك المؤثر (2).
-----------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 138، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص122، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص 33.
2) احمد شوقي، عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 33 وما بعدها.
----------------------
3- رافائيل جاروفالو: يعتبر "جاروفالو" اول من استخدم مصطلح"علم الاجرام" عن طريق وضعه اسما لكتابه الذي اصدره عام 1885، حيث درس فيه ظاهرة الاجرام واسبابها دراسة تعتمد على الموضوعية العلمية، مفرقا فيه بين الجرائم الطبيعية والجرائم المصطنعة.
فالجريمة الطبيعية تتمثل في السلوك غير الاخلاقي وتعافها الانفس وتزدريها وتعاقب عليها جميع الشرائع باعتبارها منافية لكل مشاعر الخير والعدالة .
اما الجريمة المصطنعة فهي من صنع المشرع، وتختلف من مجتمع الى اخر حسب النظم السياسية والاقتصادية والاجتماعية لكل جماعة(1).
وعلى ضوء هذه التفرقة فان"جاروفالو" يولي انزال العقاب بمرتكب الجريمة الطبيعية، الذي يمتاز بالانانية وبعدم الشعور بالمسؤولية اهمية خاصة، حيث يقترح تمييزا في المعاملة يلائم كل صنف من المجرمين حسب خطورته الاجرامية.
الاسس الفكرية للمدرسة: احدثت المدرسة الوضعية انقلابا خطيرا على الافكار التي سبقتها وخاصة المدرستين التقليدية، والمدرسة التقليدية الجديدة بان وجهت الاذهان نحو الملاحظة والتجربة والعمل الميداني بدلا من الاراء والافكار الفقهية فقط في كشف الحقائق، واعتماد شخصية المجرم في الدراسة بدلا من الجريمة، وعليه نفسر القول فيما ياتي :
1- مفهوم الحتمية : من خصائص هذه المدرسة رفضها لمبدا ( حرية الاختيار) والمناداة بمفهوم الجبرية او الحتمية المطلقة بالمجرم - على رأيها- مدفوع على سبيل الحتم نحو الجريمة بقوى طبيعية وبيولوجية واجتماعية لا قبل له بمقاومتها، فاذا كان الجاني مدفوعا نحو الجريمة بتاثير هذه العوامل التي لا دخل لارادته فيها(2)، فمن العبث اذن تاسيس مسؤوليته الجنائية على اسس اخلاقية اجتماعية قائمة على حرية الاختيار، وبالتالي فان كل شخص مسؤول عن الجرائم التي يرتكبها مهما كان مميزا او غير مميز، عاقلا او مجنونا.
--------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 139، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 34.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم29، ص 26، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 37، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص 163، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 40، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 50.
--------------------
2- الخطوة الاجرامية : ان المجتمع مضطر للدفاع عن نفسه ضد الجريمة ايا كانت لا عن طريق توقع العقوبة على المجرمين بل عن طريق اتخاذ تدابير وقائية احترازية تطبق على المجرم عند ارتكابه للجريمة، لتمنعه من ارتكاب جرائم اخرى غيرها مستقبلا او مع غيره من الافراد، اذن الحل هو احلال المسؤولية الاجتماعية او القانونية محل المسؤولية الاخلاقية، فالواجب الاجتماعي يفرض عليه ان يخضع لاجراءات بديلة عن العقوبة يفرضها المجتمع الذي يعيش فيه لكي يبعد شبح الجريمة ويوقف خطرها(1)، ويمثل ذلك رد الفعل الطبيعي للمجتمع الذي يدافع به عن نفسه ضد الجريمة.
3- التدابير الوقائية ( الاحترازية او الاصلاحية ) : هذه التدابير ليست عقوبات يكون القصد منها الايلام والتشفي بقدر ما هي وسيلة لقمع الجريمة في المستقبل ومكافحة الظاهرة الاجرامية، فالجريمة حدث تم في الماضي فالقصد ليس العقاب على فعل قد تم وقوعه وانتهى ليتم التفكير عنه ورد اعتبار من وقع ضده، بل المهم والمفيد والاجدر هو فرض تدبير يهدف الى الحيلولة دون وقوع الجريمة التي تضر بالمجتمع، وفي الوقت ذاته علاج الجاني بوسائل ملائمة لاتقاء خطورته الاجرامية(2).
---------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 29، ص26، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص37.
- وجدير بالذكر ان انصار المدرسة التقليدية يرجع اليهم الفضل في التركيز على اهمية تدابير الوقاية المانعة من الجريمة، بحيث تجعل الفرد يعيش في بيئة خالية من العوامل التي تقربه من الجريمة، وذلك برفع مستوى معيشته بجميع صورها كمعالجته من الادمان بانواعه وحمايته من التشرد والفقر والدعارة …. الخ.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 29، ص 27، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص37 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص163، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص51.
- الخطورة الاجرامية حالة كامنة في الشخص، وموجودة فيه قبل ارتكاب الجريمة، فينساق المجرم الى الجريمة مدفوعا بغريزته، بمجرد وجود عوامل تهيئ له ظروف الجريمة، وبالتالي فلا مبرر للانتظار حتى يقترف الشخص الخطر جريمته ويتدخل المجتمع لعقابه عن طريق هيئاته المنوط بها تلك الوظيفة، بل ان ضرورات الدفاع الاجتماعي تفرض التحرك وبسرعة فائقة قبل وقوع الجريمة وصدها بتدابير تقمع الاجرام كالحبس والمراقبة اللاحقة والابعاد.
-------------------
ووفقا لهذه النظرية ان المجرمين لا يعاقبون بالعقوبة المعهودة. وانما تطبق عليهم تدابير الوقاية والاصلاح، فالمجرمون بالطبيعة او الميلاد ومعتادوا الاجرام، تطبق بشانهم تدابير الاستئصال او الابعاد في مستعمرة زراعية لانهم غير قابلين الاصلاح، والمجرم المجنون او المصاب بعاهة عقلية يعالج في مصحة عقلية متخصصة، والمجرم العرضي يجب في حقه تنظيم الوسط الاجتماعي الذي يعيش فيه حتى لا تجد العوامل المكونة للجريمة سبيلا اليه، ومن بين الاجراءات التي تتخذ حياله تسليم الحدث الى عائلة موثوق بها تتكفل برعايته، او وضعه في مؤسسة صناعية او زراعية الى غيرها من الوسائل البديلة، اما المجرم العاطفي او الانفعالي فيجب اتخاذ تدابير منشؤها التسامح بتوفير المناخ الملائم لعواطفه، ومطالبته بتعويض عادل للمجني عليه واصلاح الضرر(1).
- تقييم هذه المدرسة: يرجع الفضل للمدرسة الوضعية في توجيه الانتباه الى دراسة شخصية المجرم دراسة علمية قوامها المنهج التجريبي الذي يعتمد على الملاحظة والتجربة في دراسة الظاهرة الاجرامية والبعد عن التسليم بالافتراضات والاراء السابقة، كما بنت المسؤولية الجنائية على اساس من الخطورة الاجرامية مما قاد الى تفريد العقوبة التي تلائم كل جان على حده بتدبير احترازي واحلاله محل العقوبة (2) التي تطبق على جميع المجرمين الذين يرتكبون الفعل نفسه وذلك مما نادت به المدرسة التقليدية الجديدة، كما ان هذه المدرسة اول من نبه الى اهمية العقوبة غير محددة المدة حتى تنتهي الخطورة الاجرامية.
ولا ينكر احد ما لهذه المدرسة من اثر على التشريعات الجنائية المختلفة في العالم حيث اخذت بنظام وقف تنفيذ العقوبة والافراج الشرطي، والتدابير الاحترازية سواء أكانت منفصلة ام مع العقوبة، وجعلت انظمة عقابية تخص الاحداث الجانحين، انشات السجون المفتوحة وشبه المفتوحة، وابعاد العائدين، واعطاء القضاة سلطة تقديرية، وتخصص القاضي الجنائي، ونظام تفريد العقوبة (3)، ومن التشريعات
--------------------
1) عبود السراج، المرج السابق، رقم 29، ص27، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص 164.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 175، ص 165، محمد خلف، المرجع السابق، ص 141.
3) عبود السراج، المرجع السابق، رقم30، ص 28.
--------------------
التي تلقفت هذه المبادئ ونص عليها قانون العقوبات الايطالي الصادر عام 1930، والبولوني عام 1932، والسويسري عام 1937 وغيرها من التشريعات الحديثة (1).
غير انه يعاب على هذه المدرسة اغفالها للجريمة تماما والاثار المادية او الاجتماعية الناتجة عنها، واهتمت بشخص المجرم وذلك مما لا يتفق مع الواقع المعاش، فلولا الجريمة لما وجد المجرم(2).
واذا كان ما نادت به هذه المدرسة من ان الحالة الخطرة في حالة وجودها في أي شخص فذلك سبب رئيسي لاخضاعه لتدابير الوقاية قبل ارتكابه للجريمة، فذلك مما يعد اعتداءا صارخا على مبدا صيانة الحرية الفردية التي يجب ان يتمتع بها الفرد من منطلق الفكر الجنائي الكلاسيكي الذي نادى بمبدا شرعية الجرائم والعقوبات بحيث يفترض ان يتلقى الجاني انذارا قبل عقابه.
ومما اخذ عليها ايضا انكارها لحرية الاختيار والاخذ بمبدا الحتمية، ولاشك انها بذلك ساوت بين الانسان الذي يتميز بالعقل وبقية الموجودات منعدمة الارادة، ويترتب على ذلك انه حتى المجرم بالميلاد - الذي له خصائص عضوية ونفسية تقوده الى الجريمة- ستطبق عليه التدابير الوقائية حتى قبل ارتكابه لاية جريمة، ناهيك عما لاقته فكرة (( المجرم بالميلاد)) من نقد شديد واتخاذ تدبير حيالها يصل الى حد الاستئصال، الامر الذي يعتبر انتهاكا صارخا للحريات الفردية اذا ما اتخذت التدابير الوقائية دون ضوابط، ومدعاة لاستبداد المشرعين والقضاة والادارات المشرفة على التنفيذ العقابي على حد سواء(3).
ثم ان التفرقة التي نادى بها " لمبروزو" لتصنيف طوائف المجرمين المعتمدة اساسا على خصائص عضوية ونفسية، فانها لا تصدق في كل الحالات، فكثير من الافراد توجد فيهم بعض هذه الصفات ولكنهم غير مجرمين، فمنهم من لم يرتكب جريمة ابدا، ومن جهة اخرى فقد وقعت جرائم خطيرة من اناس لا توجد فيهم هذه الصفات وذلك مما يؤكد ان الاسس التي استند عليها" لمبروزو" غير سليمة (4)، كما
------------------------
1) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 38.
2) انظر محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص74.
3) احمد عوض بلال، المرجع السابق، ر قم 175، ص166.
4) احمد شوقي عمر خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 39.
------------------------
ان العينة التي تمثل "المجموعة الضابطة" في البحوث التي اعتمد عليها انصار المدرسة الوضعية وقعت في خطا منهجي يعرف "بالمغالطة الثنائية" عندما اعتمدوا على مسلمة مبدئية بان نزلاء السجون هم وحدهم يمثلون طائفة المجرمين، والذين خارج السجن يمثلون الطائفة الاخرى عكس الاولى، وهذا التصنيف المزدوج في الواقع لا يمت الى الحقيقة بصلة(1).
المبحث الرابع
المدارس التوفيقية
تمهيد: لاحظنا ان المدرسة التقليدية - وهي في كفة- قد بالغت في الاعتداد بالجريمة واهملت شخص المجرم مؤسسة المسؤولية الجنائية على المبدا الاخلاقي، اما الكفة الثانية فقد احتلتها المدرسة الوضعية التي بالغت في الاعتداد بشخص المجرم وحالته الخطرة واهملت الجريمة مؤسسة المسؤولية الجنائية على فكرة الدفاع الاجتماعي .
وبعد اخذ ورد وجدل طويل بين انصار النظرية التقليدية وانصار النظرية الوضعية، فقد ظهرت اراء اخرى تحاول التوفيق بين النظريتين تاخذ ما هو صواب وتبقي عليه، وتتبين اوجه النقص فتتجاوزها، وقد اشتهرت هذه الدراسات التي حاولت التوفيق بين تلك الاراء بمذهب " التوفيق" او الوسط، ونعرض فيما ياتي لاهمها وهي:
المدرسة الثالثة، والاتحاد الدولي لقانون العقوبات في الفقرتين الاتيتين:
الفقرة الاولى : المدرسة الثالثة(2)
نشات هذه المدرسة في ايطاليا، ومن ابرز رجالها اليمينا(Alimena)، وكارنفالي (Carnavale) .
------------------------
1) راجع احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 175، ص166 وما بعدها.
2) سميت بالثالثة باعتبار ان المدرسة التقليدية ( بنوعيها) هي الاولى، والوضعية هي الثانية، انظر محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 77.
-----------------------
حاول انصارها التوفيق بين الافكار التقليدية والوضعية وتفادي عيوب كل منهما.
واهم الاسس التي قامت عليها ثلاثة:
اولها: ان الهدف الاساسي للعقوبة هو الردع العام، متاثرة في ذلك بالمدرسة التقليدية التي قالت بحتمية الظاهرة الاجرامية في حال توافر عواملها ( الفرد + البيئة).
ثانيها: اخذت بالمبدا الذي يجمع بين العقوبة والتدبير الوقائي (الاحترازي)، فالمجرم كامل الاهلية تطبق عليه العقوبة، وناقصها تتخذ حياله تدابير الوقاية.
وبالتالي يرجع الفضل لهذه المدرسة في جمعها بين فكري الردع العام والردع الخاص محاولة التوفيق بينهما(1)، وذلك ما اخذ به كثير من التشريعات الجنائية في العصر الحديث ونص عليه في قوانين العقوبات.
الفقرة الثانية : الاتحاد الدولي لقانون العقوبات
تاسس هذا الاتحاد عام 1880 على يد ثلاثة من الفقهاء الكبار للقانون الجنائي، المعاصرين لرواد المدرسة الوضعية الايطالية وهم:
فان هامل (Van hamel) الهولندي الاستاذ بجامعة امستردام، وادولف برنس (Adolf Prins) البلجيكي الاستاذ بجامعة بروكسيل، وفون ليست (Von liszt) الالماني الاستاذ بجامعة برلين.
ومن خلال المؤتمرات الدولية التي عقدها الاتحاد، واولها تم عقده عام1889 فقد تمخض عنه ومن خلال البحث العلمي التجريبي مجموعة من الافكار والمبادئ التوفيقية: وافضل وانجح اساليب السياسة الجنائية بما فيها تصنيف المساجين، وتنظيم السجون ، فقد شجع الاتحاد اعضاءه على اجراء البحوث في السياسة العقابية الكائنة وما ستكون عليه (2).
---------------------------
1) احمد شوقي عمر أبو خطوة، المرجع السابق، رقم18، ص 40، احمد عوض بلال، المرجع السابق، 177، ص167 وما بعدها.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 178، ص169.
---------------------------
الاسس الفكرية للاتحاد :
1- يعترف انصار الاتحاد بان للعقوبة - بصفتها كجزاء، متاثرين في ذلك بالمدرسة التقليدية - اغراضا متعددة كالانذار او الاصلاح او الاستئصال.
2- كما ان انصار الاتحاد تبنوا منهج المدرسة الوضعية- العلمي التجريبي- الذي يهتم اساسا بشخص المجرم ومن ثم اختيار المعاملة العقابية التي تلائمه، وذلك بهدف اصلاحه وعلاجه لكيلا يعود الى ارتكاب الجريمة مرة ثانية، مما يقود الى فكرة التقرير التنفيذي - أي تصنيف المحكوم عليهم داخل السجون - بحسب العوامل التي تدفعهم الى ارتكاب الجريمة وذلك الى مجموعتين:
الاولى : مجموعة المجرمين بالميلاد ومعتادي الاجرام.
الثانية: المجرمون بالصدفة والذين يرجع اجرامهم الى عوامل خارجية.
3- اخذ انصار الاتحاد بالتدابير الوقائية (الاحترازية) عندما تعجز العقوبة عن الوصول الى اغراضها، أي عندما تنعدم او تنقص حرية الارادة، غير انه ينبغي الاخذ بعين الاعتبار الضمانات التي تحيط بالعقوبة ذاتها، فلا توقع بغير نص في القانون وبعد وقوع الجريمة بالفعل وعلى حكم قضائي بات(1).
غير ان انصار الاتحاد قالوا: انه يمكن اتخاد تدابير الوقاية في مواجهة الاشخاص الذين تنبأ حالتهم عن خطورة اجرامية وان لم يرتكبوا الجريمة بعد، كمدمن السكر والمخدرات، والمتشردين، هذا وقد توقف نشاط الاتحاد الدولي لقانون العقوبات اثر نشوب الحرب الكونية الاولى، وفي عام 1924 قد استانف نشاطه تحت اسم"الجمعية الدولية للقانون الجنائي" الذي يمارس الاهداف نفسها، وعلى راسها عقد مؤتمرات دورية ومناقشة ما يستجد من تطورات في علم الجريمة والعقاب، واصدار المجلة الدولية لقانون العقوبات (2).
--------------------------
1) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة ، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم19، ص41، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 53.
-------------------------
وهذه المبادئ لاقت تاييدا من قبل عدد من فقهاء القانون الجنائي الذين نجحوا في تاسيس مدارس تسير على هدى مبادئ الاتحاد وعلى راسها : "الجمعية الدولية لقانون العقوبات في باريس"، "المدرسة العملية" التي تاسست في مدريد باسبانيا على يد الفقيه سالدانا(Saldana) (1)، و"المؤسسة الفنية القانونية" التي تاسست في روما بايطاليا على يد مجموعة من الفقهاء على راسهم ما ساري (Massari)، وروكو(Rocco)، وسافاتيري (Savatiri) (2).
- تقييم الاتحاد: كرس الاتحاد جهوده للجمع بين العقوبة والتدابير الوقائية محددا نطاق تطبيق صورتي الجزاء الجنائي في كل منها مما يكفل احترام الحريات الفردية التي ينادي بها الفقهاء في هذا العصر بحيث تكون بناء على نص في القانون وبسبب الجريمة واثر حكم قضائي بات(3).
كما ان الاتحاد وقف ضد تطرف كل من السياستين الجنائية التقليدية والوضعية واخذه باحسن المبادئ والافكار التي نادى بها كل من هاتين السياستين، مما اضفى الكثير على اراء الفقهاء والتشريعات الجنائية المعاصرة، كما يولي الاتحاد التفريد التنفيذي للعقوبة وتصنيف المجرمين الاهمية المناسبة(4).
غير انه عيب على هذه الافكار عدم اتساقها، وانها مجرد حلول عملية يعوزها التسلسل المنطقي مما يؤدي الى عدم ترابطها حتى تصنع مذهبا او مدرسة فقهية، كما ان الاتحاد لم يكترث بمبدا حرية الاختيار الامر الذي يلغي فكرة العدالة كهدف اخلاقي، كما ان انصاره لم يحددوا اغراض العقوبة - الردع العام والخاص- لاسيما التوفيق بين اغراض العقوبة واغراض التدبير الوقائي من جهة اخرى (5).
----------------------
1) محمود نجيب حسني ، علم العقاب، ص80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
3) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
4) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 180، ص 170.
5) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 81.
----------------------
المبحث الخامس
حركة الدفاع الاجتماعي الحديث
(le mouvement de défense sociale nouvelle)
تمهيد: بعد ان وضعت الحرب الكونية الثانية اوزارها بزغ اتجاه فكري جديد يقوم على سياسة جنائية جديدة قوامها احترام ادمية الانسان باقامة حركة نظرية وعلمية هدفها اقامة العدالة الاجتماعية على اسس انسانية جديدة ويرجع الفضل في ظهور حركة الدفاع الاجتماعي الى الفقيه الايطالي (Gramatic filipo) الرائد الاول والمؤسس لهذه الحركة، حيث انشا مركزا لدراسات (( الدفاع الاجتماعي )) في ((جنوا)) بايطاليا واصدر مجلة تتحدث باسم هذه الحركة وتنشر اراءها تحت اسم ((مجلة الدفاع الاجتماعي)) ممهدا بذلك لاول مؤتمر للدفاع الاجتماعي في (( سان ريمو)) بايطاليا عام 1947 حيث كانت اول ولادة طبيعية لهذه الحركة تحت اسم ((حركة الدفاع الاجتماعي)) (1)، ومنذ ذلك الوقت ذاعت وانتشرت مبادئ هذه الحركة، حيث كان صداها يتمثل في اخذ مجموعة لا بأس بها من التشريعات (2) العقابية في القرن العشرين بتلك المبادئ.
ثم عقدت الحركة عدة مؤتمرات علمية، وعقد المؤتمر الثاني في " لييج" عام 1949 حيث اسست الجمعية الدولية للدفاع الاجتماعي برئاسة ((جراما تيكا))، وبعدها مؤتمر (( انفرست)) عام 1954، و((ميلانو)) عام 1956 حتى كان اخرها المؤتمر الدولي السابع للدفاع الاجتماعي بمدينة (( ليتنتي)) في ايطاليا عام 1966، اما على المستوى الدولي فقد انشات الامم المتحدة عام 1948 (( قسما للدفاع الاجتماعي)) يكون تابعا (( للمجلس الاقتصادي والاجتماعي)).
--------------------------
1) محمود نجيب حسني ، علم العقاب، ص 84، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 54.
2) نذكر منها على سبيل المثال لا الحصر، قانون الوقاية من الجريمة الانجليزية عام1908، وقانون العقوبات الاسباني عام 1928، وقانون العقوبات النرويجي عام 1902، وقانون العقوبات السوفيتي "سابقا" عام 1919، 1926، وقانون العقوبات الكوبي عام 1936، وقانون العقوبات السويسري عام 1936، وقانون العقوبات البرازيلي عام 1940، وقانون العقوبات الايطالي عام 1930، والقانون البلجيكي للدفاع الاجتماعي عام 1930، اورده عبود السراج، المرجع السابق، رقم 39، هامش 2، ص 36.
-----------------------
اما على الصعيد العربي فقد انشئت (( المنظمة الدولية العربية للدفاع الاجتماعي)) بمقتضى الاتفاقية التي اقرها مجلس جامعة الدول العربية عام 1960، حيث عقدت حلقات عديدة في ((القاهرة )) كان اولها عام 1966، وحضرها ((جراماتيكا)) نفسه(1).
ومن الجدير بالملاحظة في هذا المقام ان مصطلح الدفاع الاجتماعي موغل في القدم حيث كان في الفلسفة الاغريقية عند ارسو، كما ان ابرز الكتاب والمفكرين قد نادوا به لحماية المجتمع من الجريمة وعلى راسهم: مونتسيكو وفولتير وبيكاريا وهوارد وبنثام.
الا انه في كل مرحلة من مراحل تطور الفكر الجنائي ياخذ مفهوما مختلفا، فكان عند المدرسة التقليدية بزعامة(( بيكاريا)) ان الدفاع عن المجتمع ووقايته من الجريمة يحقق الردع العام، وفي المدرسة الوضعية يتم الدفاع عن المجتمع ليس من شبح الجريمة وانما من المجرم ذاته، تختلف معاملة كل مجرم على حده مركزة على شكل اخر من اشكال الدفاع الاجتماعي قوامه احلال التدابير الوقائية محل العقوبة.
وللوقوف عن كثب لفهم هذه الحركة الجديدة يجدر بنا ان نبين المبادئ الاساسية التي نادت بها الحركة، عن طريق ابراز اتجاهين، احدهما متطرف نادى به (( جراماتيكا)) وثانيهما معتدل، نادى به ((مارك انسل)) (2).
الفقرة الاولى : المبادئ التي نادى بها جراماتيكا
1- الجماعة في خدمة الفرد: فالفرد هوالاساس، والمجتمع والدولة يؤلفان نظاما متماسكا لخدمته، ولحل المشاكل التي تحيط بالفرد على مختلف الاصعدة، فلا بد من طبيعة الفرد وكذلك طبيعة العلاقات بينه وبين المجتمع وكذلك الدولة - النظام
-----------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم39، ص37، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 44.
2) مستشار فرنسي يرجع له الفضل في ارساء وتاصيل حركة الدفاع الاجتماعي الجديد، نشر كتابه حول"الدفاع الاجتماعي الحديث" عام 1945، فقد نال هذا الكتاب شهرة كبيرة محاولا فيه التوفيق بين الاعتبارات الانسانية من جهة والاعتبارات القانونية من جهة اخرى، وقد لاقت هذه الحركة قبولا واسعا من قبل جانب كبير من الفقهاء في فرنسا وفقهاء من بلدان العامل.
----------------------
السياسي - فالانسان يتطلع الى اشباع حاجاته ورغباته التي كثيرا ما تصطدم بالقيود والضوابط التي يفرضها المجتمع عليه، وهو في الوقت ذاته في حاجة ماسة الى المجتمع باعتبار الانسان مدنيا بالطبع، وعلى ذلك تعمل الدولة على تحقيق التوازن بين رغبات الفرد وبين القيود المفروضة من قبل المجتمع، واضعة نفسها في خدمة الفرد، وفي الوقت نفسه يجب الا تتعسف في تقييد حريات الافراد ليتكيف اولئك الافراد داخل المجتمع، الامر الذي يؤدي الى تاهيلهم واصلاحهم للدخول في معترك الحياة الاجتماعية لتحقيق صالح الفرد الذي هو جزء من المجتمع (1).
2- قدرة الفرد على الانحراف الاجتماعي : يركز ((جراماتيكا)) على الجوانب الشخصية للفرد، وان اهليته لمناهضة المجتمع تتكون من مجموعة الظروف البيولوجية والنفسية التي تجعل الفرد من الناحية القانونية بافعاله مناهضا للمجتمع الذي يعيش فيه، وبذلك نادى بربط المسؤولية الجنائية بحالة مرتكب الجريمة النفسية والصحية والاجتماعية، أي مدى قدرته على الفهم والادراك للوصول الى تحديد مدى قدرته على الانحراف الاجتماعي وعدائه للمجتمع، وبالتالي يكون من حق الفرد ان تتكيف حياته النفسية داخل مجتمعه، ومن واجب المجتمع توفير تلك البيئة حتى تتوافق حياته النفسية مع حياته الاجتماعية(2).
3- التدابير الاجتماعية : يركز(( جراماتيكا)) على تدابير الدفاع الاجتماعي مؤسسا اياها على عامل الانحراف الاجتماعي، فهو يدعو الى الغاء القانون الجنائي بكل ما فيه من افكار تقليدية- العقوبات بانواعها والتدابير الوقائية ايضا- واستبدالها بنظام جديد وهو قانون الدفاع الاجتماعي الذي يهدف الى اعادة تاهيل الفرد اجتماعيا أي تكييفه حتى ينصهر في الحياة الاجتماعية التي تواضع الناس عليها، فهو على هذا النحو قد استبدل مفاهيم جديدة تلغي كل ما هو معهود منها، فالجريمة هي الانحراف الاجتماعي، والمجرم هو المناهض للمجتمع، واستبدل فكرة التكيف الاجتماعي بدلا من فكرة المسؤولية الجنائية.
--------------------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 156، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، ص 38.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص 157، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 45، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص57.
------------------------------
وبذلك فان الدفاع الاجتماعي يمثل فرعا اخر من فروع القانون مبنيا على نظام وقواعد معينة، وتطبيقه يتسع عن مجال القانون الجنائي التقليدي، لانه يستهدف تقويم الجاني عن طريق اصلاحه وتاهيله اجتماعيا(1).
4- الانحراف الاجتماعي : استبدل ((جراماتيكا)) فكرة المسؤولية الشخصية التي نادت بها المدرسة التقليدية، والخطورة الاجرامية والخطورة الاجتماعية التي اخذت بها المدرسة الوضعية، بفكرة اخرى هي الانحراف الاجتماعي او مناهضة المجتمع، وتتمثل في الوصف الذي يطلق على سلوك الافراد عندما يخالف قاعدة قانونية امرة او ناهية (2).
- تقييم هذه الحركة : يرجع الى الفضل في الاهتمام بفحص شخصية المجرم، لكي تتم معرفة العوامل المؤدية الى انحرافه الاجتماعي ويتسنى اصلاحه بتقرير تدابير الدفاع الاجتماعي التي تلائمه وكذلك تنفيذها باجراءات مناسبة له، كما ابرز الدور الاصلاحي لتدابير الدفاع الاجتماعي وتحديدها على مبادئ علمية ضمن الظاهرة الاجرامية (3).
الا انه قد عيب عليه تطرفه واهداره لمبدا القانونية بالغائه فكرة الجريمة والعقوبة، بل نادى بالغاء القانون العقابي والقضاء الجنائي برمته وافساح المجال امام مبدا الدفاع الاجتماعي لكي يسود بدلا من ذلك، الامر الذي يلغي ضمانات الحماية القضائية التي حصل عليها الانسان عبر نضاله الطويل كحماية الحريات الفردية التي يصبو اليها كل فرد، كما اخذ عليه ايضا اخذه بافكار شمولية غير محددة يكتنفها الغموض كما يصعب فهمها مثل فكرة اعادة التكييف الاجتماعي، والانحراف الاجتماعي، والفرد المناهض للمجتمع، بدلا من الافكار الواضحة والمتعارف عليها مثل الجريمة والمجرم والعقوبة، والمسؤولية الجنائية (4).
---------------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 157، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 44، وما بعدها.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، محمد خلف، المرجع السابق، ص 157.
3) محمد خلف، المرجع السابق، ص 158.
4) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، ص 39، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص46.
--------------------------
الفقرة الثانية : مارك آنسل
" مارك انسل" يمثل الجناح المعتدل لحركة الدفاع الاجتماعي، ونلخص فيما ياتي الاسس التي يقوم عليها مذهبه في هذه الحركة:
1- ينبع مذهب"مارك انسل" و"جراماتيكا" من منطلق فلسفي واحد قوامه اعتبار الفرد (المجرم) محور النظرية السياسية للدفاع الاجتماعي التي تسعى الى دراسة شخصية المجرم بكافة جوانبها، البيولوجية والاجتماعية والنفسية لكي تصل الى الظروف التي دفعت به الى هذه الجريمة حتى يمكن تحديد انسب الطرق لمعاملته وتاهيله اجتماعيا(1).
اضافة الى ذلك يمكن الوصول لفهم اعمق وأدق لشخصية المجرم باعداد ملف خاص يضم جميع الدراسات والبحوث والفحوصات التي اجريت له بتعاون من عدة خبراء واختصاصيين ليستطيع القاضي اختيار نوع المعاملة العقابية التي يخضع لها.
2- لم تطالب حركة الدفاع الاجتماعي بالغاء قانون العقوبات بفروعه المختلفة، بل يجب ان يخدم هذا القانون المجتمع ويحمي في الوقت ذاته الفرد من الانزلاق في مهاوي الاجرام بالوقوف ضد الجريمة بوسائل علمية لتكييف الفرد داخل المجتمع ادبيا واجتماعيا بالاستعانة بالعلوم الانسانية من طب بانواعه وعلم نفس وعلم اجتماع وعلم عقاب، كما يعترف "مارك انسل" بمبدا شرعية الجرائم والعقوبات وما ينجم عن ذلك من خطر انتهاك الحريات الفردية، ولا يقر عقوبة الاعدام لمنافاتها للقيم الانسانية (2)، وكذلك التدابير الوقائية التي تسبق ارتكاب الجريمة(3).
3- تلتقي هذه الحركة بالفقه الوضعي التقليدي من حيث ان المسؤولية الجنائية يجب ان تؤسس على الخطا القائم على حرية الارادة، غير انها لا تقر بان هذه
----------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم42، ص 40، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص 47.
2) على حد زعمه.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص47.
----------------------
المسؤولية تعد اساسا لقيام النظام الجنائي، وانما هي الغاية او الهدف من ذلك النظام، وبالتالي فان معاملة المحكوم عليه يجب ان تحقق نظام الوقاية من الجريمة وعلاج المدمنين بوضع اجراءات منظمة، تستهدف تنشئة الجانح تنشئة اجتماعية تحول بينه وبين الجريمة مستقلا باحساسه بقيمه وكرامته الانسانية والاجتماعية(1).
- تقييم حركة الدفاع الاجتماعي الحديث: تميزت هذه الحركة بنزعتها الاخلاقية العالمية التي تهدف الى خلق انسان جديد عن طريق تنشئته وتاهيله اجتماعيا بالاستخدام الامثل للوسائل العلمية الحديثة في معالجة الجانحين واحترام حقوقهم الاساسية، للوصول الى مجتمعات تنكمش فيه الجريمة الى ادنى مستوى، وتعتبر حركة تقدمية لارتباطها الوثيق بعلم الاجرام ومحاولتها خلق تضامن وثيق بين المسؤولية الخلقية والمسؤولية الجنائية، مما جعل رجالات القانون يلتفون حولها وتبني العديد من التشريعات بعض مبادئها(2).
غير انها لم تسلم من العيوب حيث يؤخذ عليها:
1- انها نادت بافكار تفتقر للاساس المنطقي حيث يصعب جمعها في نظرية واحدة لتجعل منها مدرسة قائمة بذاتها.
2- خلطها بين العقوبة والتدابير الوقائية (الاحترازية) وعدم فصلها عن بعضها على الرغم من اختلاف غرض كل منها، ويلاحظ ان ازدواجية الجزاء الجنائي اصبحت ضرورة لا غنى عنها في الوقت الراهن.
3- انه اهملت لما للعقوبة من جزاء اخلاقي ووظيفتها في تحقيق مقتضيات الردع العام.
4- كما ان حركة الدفاع الاجتماعي الحديث في دعوتها الى تقويم المجرم وتاهيله اجتماعيا قبل ان يسبق ذلك انذار له على ما اقترف من ذنب، فذلك تناقض يسلب الجريمة من مضمونها الاخلاقي مما يسبب اختلالا بالقيم الاجتماعية التي تسود
-----------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 160، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص 47، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 58.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم43، ص42، محمد خلف، المرجع السابق، ص 161.
----------------------
في المجتمع ويجرد الاحساس الاجتماعي من المسؤولية الذي يعتبره اغلب علماء الاجتماع حقيقة اجتماعية يجب اخذها بعين الاعتبار في دراسة كل ظاهرة اجتماعية (1).
المبحث السادس
الفكر التقليدي الجديد المعاصر
( Néo classicisme contemeporain)
تمهيد : ظهر في العصر الحديث - أي في النصف الاخير من القرن العشرين - اتجاه فكري معاصر يهدف الى التوفيق بين السياسة التقليدية وسياسة الدفاع الاجتماعي، وهو الذي يتربع على قمة الهرم في الوقت الحاضر ويسمى بالاتجاه الجديد المعاصر .
يرى هذا الاتجاه ان الفكر التقليدي جيد في ذاته الا انه يحتاج الى اعادة صياغة وتاصيل جديدين وفقا لذاتيه التي تملك العديد من الافكار والاراء الصائبة في البعض منها.
وينادي بهذا الاتجاه عدد من فقهاء القانون الجنائي المعاصر الذين لعبوا دورا كبيرا في هذا العصر وعلى راسهم سالي (Sally)، وليفاسور (Levasseur)، وريتشارد (Richard) وميرل (Merle)، ولارجييه (Larguier)، وليوتيه (Léaute)، وفرانشيمون (Franchimont)، وايدالوا (Aydalot) (2).
الاسس التي يقوم عليها هذا الاتجاه :
1- تمسك انصار هذا الاتجاه بالابقاء على فكرة الجزاء الجنائي، بحيث يحتفظ بصفته التقليدية كمقابل للجريمة، وعلى ذلك فهم ينادون باهمية ابقاء المسؤولية الجنائية كاساس للمحاكمة القضائية .
-----------------------
1) لمزيد من الاطلاع على عيوب هذه الحركة، راجع في هذا المعنى، احمد شوقي عمر ابو خطوة المرجع السابق، رقم 23، ص 49، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 43، ص 42 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 186، ص 176 وما بعدها .
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 49 وما بعدها..
-----------------------
بمعنى ان تبقى العقوبة كمقابل عادل للجريمة، لان الضرورة الاجتماعية تتطلب الابقاء على تلك الخصائص من اجل تنمية الشعور الفردي واحساسه بالمسؤولية، الامر الذي جعل الابحاث الحديثة سواء في طب الامراض العقلية ام النفسية تؤكد ايضا على ضرورته، كما ان الاحساس الشعبي الذي يكون داخل كل فرد يؤكد ايضا على ضرورة مساءلة المجرم عما ارتكبه من ذنب لينال جزاءه العادل، وهذه المعاني وغيرها ستهدر في حالة ما اذا غلب على الجزاء صفة التهذيب او الاصلاح والتاهيل دون العقوبة (1).
وهذه العقوبة التي تكون مترتبة على ارتكاب الفعل الذي يعد جريمة بمعنى ان المسؤولية الجنائية لا ترتبط بالضرورة بالمسؤولية الاخلاقية، ولا بين هذه الاخيرة وحرية الاختيار(2)، ومن ناحية اخرى فانه لا يمكن انكار الدور الذي تمارسه فكرة الجبرية او الحتمية على حرية الاختيار عند الانسان، فالمسؤولية الجنائية ينبغي ان تبقى بحيث لا تخضع لتاثير الماضي فقط وانما حتى المستقبل، فالجريمة يتم تقديرها في لحظة وقوعها وما يترتب على ذلك من جزاء جنائي معاقب عليه في ذلك الوقت فيتم تقديرها على هذا النحو، فاختيار العقاب يتطلب ان تتوافر فيه اعتبارات واقعية لا تستند الى حرية الاختيار ودرجة المسؤولية فقط، وانما بالنظر الى مدى قدرة الجاني على تحمل العقوبة التي يتم توقيعها عليه وبالتالي الاستفادة منها في المستقبل، فاذا كانت المسؤولية عن الخطا - حسب راي الفكر التقليدي- هي مناط العقاب فان قدرة الجاني على تحمل العقوبة هي التي يجب ان تكون مجالا للبحث عن معيار العقاب الذي يتم تطبيقه عليه(3).
2- تترتب نتائج جد مهمة على الراي السابق الذي يبقى على العقوبة صفتها كجزاء يقابل الجريمة ومن اهمها:
-----------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 188، ص 178.
2) انصار هذا الاتجاه لا ينكرون فكرة الجبرية (الحتمية) وذلك خلافا للفقه التقليدي المتمثل في المدرسة الوضعية.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم24، ص 50 احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم188، ص 178.
----------------
انه بسبب الجريمة تقرر الادانة التي ينبغي ان يتم دورها في هذا الاطار ولا يمتد الى مرحلة اختيار تنفيذ العقاب الذي يجب ان تحيطه عوامل تتعلق بشخص المحكوم عليه، وللوصول الى ذلك فانه يتعين جمع بيانات كاملة عن شخصية الجاني - عضوية، نفسية، اجتماعية- يكون بمثابة ملف كامل توضع تحت تصرف القاضي قبل النطق بالعقوبة حتى يراعي ظروف تلك الشخصية الماثلة امامه لكي يوقع عليها العقوبة المناسبة، وهناك راي يقول : بارجاء ذلك الفحص لشخصية المحكوم عليه اثناء مرحلة التنفيذ الاداري باعتبار ان خصائص هذه الشخصية لا يمكن التعرف اليها بدقة الا في هذه المرحلة، اضافة الى شغل القاضي عن مهامه القانونية.
كما رفض انصار هذا الاتجاه مفهوم العقوبة باعتبارها مقابل عادل للجريمة كما نادت به المدرسة التقليدية الجديدة، وسبب ذلك يعود الى ان العقوبة عندما ترتبط بالمسؤولية الاخلاقية فذلك امر يؤدي بلا شك الى كثرة اصدار احكام قصيرة المدة، وتلك لا تؤدي الى معاملة عقابية جدية، كما ان رفض العقوبة كمقابل للجريمة - وعدم اطلاقه على عواهنه - يجنب مشاكل عديدة تنتج عن ذلك الارتباط بين العقوبة والمسؤولية بسبب الظروف المخففة والمشددة التي يستخدمها القضاة في الاحكام قصيرة المدة.
وبذلك فليس هناك ما يدعو الى ربط حتمي بين درجة المسؤولية الاخلاقية ومدة العقوبة، بحيث اذا تم اخضاع المحكوم عليه لمعاملة عقابية معينة فانه يفترض استمرارها حتى ينتهي الهدف منها، وبالتالي فانه لا خوف من اصدار عقوبات طويلة المدة في الحدود القانونية، ولكن يتم العفو عن المحكوم عليه، او الافراج عنه تحت شرط عندما يتم تاهيله فعلا(1).
وعليه فان انصار هذا الاتجاه نجحوا في الابقاء على العقوبة كمقابل للجزاء الجنائي دون قياسها بطريقة مجردة على مدى حرية الاختيار، وفي الوقت نفسه الابقاء على دورها في الاصلاح والتقويم عند تنفيذها على المحكوم عليه(2).
------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 189، ص 179.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 50.
-----------------
3- من الاهداف المهمة التي يسعى الى تحقيقها الاتجاه الجديد المعاصر، الاخذ بما في قانون العقوبات من مزايا مفيدة لا يستطيع احد انكارها، وما يتمخض عنه من نتائج الدراسات العلمية الفقهية في مجال القانون وعلم الاجرام والعقاب حتى تتم الاستفادة المرجوة منها داخل الاطر التي تتركب منها المعاملة العقابية على المحكوم عليه التي تضفي عليه استفادة من جراء قضاءه لتلك المدة بما يقضي لتاهيله واصلاحه لكي يشق طريقه في المجتمع الى المستقبل بنجاح (1).
4- من الدعامات الاساسية لما نادى به هذا الاتجاه ضرورة توفير شروط واجراءات تهدف الى احترام الحريات الفردية التي ينشدها كل فرد في المجتمع ضد شطط السلطة العامة، وعدم الافراط في خلع هالة من تقديس العمل الفني والعلمي على قانون العقوبات يؤدي الى اعطاء تلك السلطة حقوقا جائرة تشكل خطرا حقيقيا على تلك الحريات بجعل رقابة مشددة على حرية كثير من الافراد بحجة خطورتها وضرورة مواجهتها بتلك الاجراءات لقمع الجريمة، كما ان تاهيل المحكوم عليه يستوجب تدخلا اوسع واشمل لاقحامه في الحياة الاجتماعية وتكييفه فيها، ليس من خلال التاثير على سلوكه فقط وانما من خلال ما يفهمه للعلاقات الاجتماعية ودفعه الى الامام حتى يتقبل تلك القيم والاتجاهات التي تسود في الجماعة التي يكون هو احد اعضائها(2).
- تقييم الفكر التقليدي الجديد المعاصر:
1- ينادي انصار الفكر التقليدي الجديد المعاصر بضرورة تفريد العقوبة اثناء تنفيذها حسب شخصية المحكوم عليه، متاثرين في ذلك بافكار الفقيه الفرنسي "سالي" عندما نشر كتابة" تفريد العقوبة" عام 1898، وهو ما نادت به ايضا حركة الدفاع الاجتماعي.
2- يتمسك انصار هذا الاتجاه بان فكرة الجزاء الجنائي (العقوبة) تعتبر تكفيرا عن الذنب، وهو ما نادت به المدرسة التقليدية.
------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم191، ص 180.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم191، ص 180.
------------------
غير انه يؤخذ عليه عدم اخذه بالتدابير المانعة من الجريمة قبل وقوعها التي تواجه بها الخطوة الاجرامية .
كما اعتبر التدبير التنفيذي عوضا عن التدابير الوقائية (الاحترازية)، فالقاضي وظيفته النطق بالعقوبة ولا ينشغل باختيار المعاملة العقابية الملائمة للمحكوم عليه، وانما سلطة التنفيذ هي المنوط بها ذلك في اختيار الاسلوب العقابي الذي يلائم شخصية المحكوم عليه وذلك باشراف قاضي التنفيذ وتحت مسؤوليته(1).
-----------------
1) راجع احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 50 وما بعدها.
-----------------
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 89، ص 9
تمهيد: لاشك ان العقوبة تمثل وجهين لعملة واحدة بالنسبة للنظم العقابية سواء القديم منها ام الحديث، فهي صورة تقليدية لرد فعل الجماعة على السلوك الاجرامي، وهي كذلك في وقتنا الحاضر، وتنحصر وظيفتها منذ القدم في الايلام والزجر.
وعند تحديدها لا يؤخذ في الاعتبار سوى جسامة الفعل المرتكب ومدى خطورته على الجماعة دون الاعتداد بشخصية الجاني(1)، وما دامت كذلك فمن غير المتصور تطبيقها الا في مواجهة شخص له ارادة حرة واعية نتج عنها السلوك الاجرامي من ذلك الشخص، وبسبب مسؤوليته تلك عن فعله الذي ارتكبه يستحق ان ينزل به العقاب الذي ينطوي على الايلام كجزاء مساو لما اقترفه من اثم.
وعلى هذه الاسس- كانت وما تزال- في اغلب الاحيان تتم عملية حماية المجتمع من الجريمة وبالتالي وقايته منها، فكان المجتمع يحمي نفسه من الجريمة ويتقيها عن طريق انزال العقاب بالمارقين على انظمة وقوانينه، وبالتالي فانها وسيلة الخلاص الاجتماعي من براثن الجريمة والمجرم على السواء، ونتيجة لذلك نادى بعض الفقهاء (2) بانزال العقوبات القاسية على الجاني باعتبارها دفاعا اجتماعيا ووسيلة مهمة للردع العام ضد ظاهرة الاجرام المتزايدة.
--------------------------
1) وذلك في النظم العقابية القديمة .
2) جيرمي بنثام الذي يدافع عن فكرة (( منفعة العقوبة )) التي نادى بها بيكاريا، غيرانه اعطاها تفسيرا اخر، مضمونه: انه لما كان الانسان مسوقا في تصرفاته بهدي من مصلحته الخاصة وهي التي دفعته الى طريق الجريمة، فان العقوبة يجب ان تتصف بالقسوة والالم الذي يفوق الفائدة التي يتوقعها المجرم من الجريمة.
-------------------------
وابتداء من القرن الثامن عشر ظهرت افكار واراء جديدة تنادي برفض مبدا العقوبة واستبدلها باجراءات اصلاحية علاجية بديلة(1) على اعتبار انها ليست وسيلة ايلام وزجر وتشفي من الجاني بقدر ما هي وسيلة اصلاح وتهذيب وتاهيل للمجرم ذاته، فهي بهذه الوظيفة الثانية - الاصلاح والتهذيب- انما تحقق الوقاية العامة بواسطة عزل الجاني عن المجتمع لكي يتم اصلاحه مما يقود الى عدم عودته الى سبيل الجريمة مرة اخرى (2).
ولقد سادت القسوة المعبرة عن الانتقام سواء كان انتقاما فرديا ام جماعيا ام دينيا كما في العصور الاولى، ثم ساد العقاب" التفكيري" أي ان العقوبة تعتبر تكفيرا من الجاني عما اقترفته يداه وردعا للاخرين وحماية للمجتمع، وذلك كله يتطلب عقوبة قاسية لتحقيق تلك الاغراض، وبعدها جاءت اخرى سادت فيها فلسفة العقاب"العادل" والاصلاحي في العصور الوسطى متاثرة بالفكر الديني المسيحي.
غير انه مع بداية النصف الاخير من القرن الثامن عشر بدات الدراسات العقابية تاخذ منحى اخر لتصب اهتماماتها في قالب يحدد اغراض العقوبة، وتمخض عن هذه الافكار ظهور عدد من النظريات الفلسفية التي تبحث في اساس حق العقاب واهدافه، وبالتالي يمكن التمييز في الفكر الجنائي الحديث والمعاصر بين عدة مذاهب، لكل منها ذاتيته الخاصة بشان تحديد غرض العقوبة.
وهذه الاراء الاصلاحية التي اعتمدتها المدارس الجنائية فيما بعد وخاصة قاعدة(( لا جريمة ولا عقوبة بغير نص)) كان لها اثر كبير في قوانين العقوبات في العصر الحديث(3)، واقرارها مبدا المساواة امام القانون لكل مرتكبي الجرائم والتخفيف من
--------------------
1) مامون محمد سلامة، قانون العقوبات، القسم العام، ط3، 1990، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، ص 736، مصطفى عبد المجيد كارة، مقدمة في الانحراف الاجتماعي، ط 1، 1985، معهد الانماء العربي، بيروت، لبنان، ص 131.
2) مامون محمد سلامة، المرجع السابق، ص 736، العلمي عبد الواحد، المبادئ العامة للقانون الجنائي المغربي، الجزء الاول، الجريمة، 1993، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء ، المغرب، ص 43.ط
3) كالمادة الاولى من قانون العقوبات الليبي التي تنص على انه(( لا جريمة ولا عقوبة الا بنص)).
----------------------
العقوبات التي اتسمت بها العصور الوسطى واقرارها مبدا حرية الاختيار، مما ادى الى ظهور اراء جديدة(1)، تنادي بدراسة شخصية المجرم والظروف التي احاطت به عند ارتكابه للجريمة ومحاولة اصلاحه وتاهيله عن طريق وضع برامج وخطط لعلاجه بعد دراسة الاسباب التي ادت الى اجرامه.
وبسبب الاتجاهات الفقهية والفكرية وتعاقبها تكونت مدارس في علم الاجرام والعقاب لكل منها فلسفته الخاصة به وتبلورت تلك الاراء حول فكرة الجريمة والعقاب التي نحن بصدد دراستها.
ونستعرض هذه المذاهب حسب التسلسل التاريخي كالتالي:
اولا: المدرسة التقليدية التي تميزت بالبحث النطري المجرد ( فلسفي قانوني).
ثانيا: المدرسة الوضعية التي تميزت بالواقعية، حيث بنت مبادئها على اساس دراسة الواقع ثم استقراء النتائج التي تسفر عنها تلك الدراسة الواقعية، أي ( عملي ميداني تجريبي - المشاهدة والملاحظة)، وبذلك فهي تناقض تماما المدرسة التقليدية، وقبلها كانت المدرسة التقليدية الجديدة التي يرى اقطابها ان العقوبة يجب ان تجمع بين العدالة والمنفعة الاجتماعية فقد نهجت نهجا توفيقيا، وظهور مدارس اخرى تسمى مدارس الوسط او التخيير، ثم ظهور حركة الدفاع الاجتماعي الحديث هدفها بناء سياسة جنائية جديدة، وهناك اتجاه اخر يسعى الى التوفيق بين سياسة الدفاع الاجتماعي الحديث والسياسة الكلاسيكية الذي اصطلح على تسميته بـ ((الاتجاه الكلاسيكي الجديد المعاصر)).
وعليه سنعالج هذا الموضوع في :
المبحث الاول: المدرسة التقليدية.
المبحث الثاني: المدرسة التقليدية الجديدة.
المبحث الثالث: المدرسة الوضعية.
المبحث الرابع: المدارس التوفيقية.
المبحث الخامس: حركة الدفاع الاجتماعي الحديث.
المبحث السادس: الفكر التقليدي الجديد المعاصر.
---------------
1) حول وسيلة قمع الجريمة والوقاية منها.
---------------
المبحث الاول
المدرسة التقليدية (école classique)
يعتبر سيزاري بيكاريا ( cesare beccaria) الايطالي (1738-1794) بحق رائد المدرسة التقليدية، ومن اقطابها ايضا جيرمي بنثام ( Geremy Benthan) الالماني الانجليزي(1748-1832)، والعالم انسلم فويرباخ (Anselme Feuerbach ) الالماني (1775-1883). والفقيه فيلامجيري (Filamgerie ) الايطالي (1702-1788).
وقد جاءت افكار وتعاليم هؤلاء المؤسسين لهذه المدرسة نتيجة افرازات النصف الاخير من القرن الثامن عشر، حيث كان القضاة يملكون سلطات واسعة(1) بما يصدرونه من احكام على المتهمين تحت مظلة تفسير القوانين السائدة في ذلك الوقت، حيث كان يسودها الغموض ومن ثم فان الاحكام تختلف باختلاف المتهمين، تبعا لمراكزهم الاجتماعية وما يقدمونه من رشاوي للقضاة (2)، وكانت الاتهامات سرية في اغلب الاحوال وتنتزع الاعترافات من المتهمين انتزاعا حيث كانوا يخضعون لأبشع انواع التعذيب (3).
والسجون كانت من المهانة بمكان لافتقادها ابسط حقوق الانسان، ناهيك عن تصنيف المجرمين بداخلها، حيث كان المبتدئ مع العائد، والحدث مع البالغ، فاصبح السجين يتلقى الدروس في الجريمة والاجرام حتى اذا ما خرج من السجن كان اسوا حضا واكثر اجراما وعاد اليه مرة ثانية وهكذا ذواليك.
------------------------
1) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، القسم العام، النظرية العامة للجريمة، 1962، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 20، ص 18، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 44.
2) قال احد اعضاء البرلمان الانجليزي في القرن الثامن عشر وهو يصف احد قضاة الصلح بانه "حيوان يستطيع ان يعطل تطبيق دستة من القوانين في مقابل نصف دستة من البيض"، اورده احمد عوض بلال، النظرية العامة للجزاء الجنائي، 1995، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 159، هامش 312، ص 152.
3) مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص96 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 159، ص، احمد شوقي عمر ابو خطورة، شرح الاحكام العامة لقانون العقوبات، لدولة الامارات العربية المتحدة، الجزء الاول، النظرية العامة للجريمة، 1989، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، رقم 13، ص23، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص44.
------------------------
- الأسس التي قامت عليها المدرسة.
ترعرعت هذه المدرسة في عصر سادت فيه فكرة العقد الاجتماعي التي نادى بها الفيلسوف الفرنسي"جان جاك روسو" مفادها: ان الفرد يخضع للمجتمع بارادته الحرة وينضوي تحت مظلته مقابل دفاع المجتمع عنه وعن ممتلكاته بمسؤولية كل منهما تجاه الاخر، وبالتالي فان الفرد لا يتنازل عن حريته الا بالقدر اللازم لاستقرار الحياة في المجتمع، وذلك يؤسس بالتالي حق الدولة في العقاب استنادا الى العقد الاجتماعي، وكل طغيان وعسف يتجاوز القدر اللازم لحماية الامن العام في المجتمع يعتبر عقوبة طاغية لا تمت للعدالة بصلة يجب محاربتها(1).
وعلى هدي العقد الاجتماعي الذي نادى به " روسو" بنى رجال هذه المدرسة افكارهم على اسس اهمها: المنفعة وحرية الاختيار والمساواة امام القانون، التي تعتبر من اهم ركائز التشريع العقابي، وسنعالج هذه الاسس باختصار فيما ياتي:
1-المنفعة : هي اساس حق العقاب: يرى" بيكاريا" ان الهدف الاساسي من العقوبة هو المنفعة العامة مما يجعل الجاني يحجم عن ارتكاب جرائم اخرى حتى يعيش المجتمع في امن وسلام، وهذه الغاية تتحقق عندما تتناسب العقوبة مع ما تحدثه الجريمة من ضرر بالجماعة، وعلى هذا الاساس ينبغي الا تتعسف الجماعة في تقريرها للعقوبة متجاوزة مقدار ما احدثته الجريمة من ضرر لها، ولا مانع من ان يزيد الالم الذي تحدثه العقوبة الفائدة التي يؤملها الجاني من ارتكابه للجريمة(2)، ولا يرى" بيكاريا" التوسع في عقوبة الاعدام لما تخلفه من صدمة في الشعور العام للمجتمع وتعتبر من الوحشية والعنف والقسوة بمكان واقتراح الغاءها(3).
اما العالم الانجليزي " جيرمي بنثام" فقد دافع عن فكرة منفعة العقوبة التي قال بها"بكياريا"، ولكنه فسرها تفسيرا اخر حيث قال: ان الانسان عندما كان مسوقا في تصرفاته بوحي من مصلحته الخاصة التي عن طريقها ارتكب الجريمة، فان
----------------------------
1) محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات، رقم 20، ص 18، احمد عوض بلال المرجع السابق، رقم 161، ص154.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 14، ص25.
3) المصدر نفسه ونفس الصفحة، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 164، ص 156.
----------------------------
العقوبة يجب ان تكون قاسية شديدة تفوق تلك المصلحة المتوقعة حتى يقلع عن ارتكاب الجريمة، وتحديد العقوبة مقدما لكل جريمة بحيث تجعل الافراد يعرفون انهم اذا ما اقدموا على الجريمة فان العقوبة القاسية تنتظرهم، فهم بالتالي : يحجمون عن ارتكاب الجريمة لكي يفلتوا من العقاب، وبذلك تحقق العقوبة الردع العام(1).
والعالم الالماني " فويرباخ" فقد قال بنظرية "الاكراه النفسي" التي مفادها ان الجاني عندما يرتكب الجريمة فانه يستشعر لذة يرضي بها احدى شهواته.
وبالتالي يجب ان تكون العقوبة شديدة توازن تلك اللذة او تفوقها حتى تقمع الجريمة فيه وتصرفه عن الاجرام(2).
ولقد تاثر بهذه الافكار النفعية التي نتيجتها تشديد العقاب، كل من قانون " نابليون" سنة 1810 والقانون"البافاري" سنة 1813.
2- حرية الاختيار: لقد ساد مبدأ اخر في فترة نشاة المدرسة التقليدية الاولى هو مبدا "حرية الاختيار" كاساس للمسؤولية الجنائية، واعتنقه "بيكاريا" بلهفة ونادى به، ومفاده ان الانسان يولد حرا ويعيش في كنف هذه الحرية وله حرية الاختيار بين الخير والشر بما له من عقل، وبتلك التصرفات الغائبة(3)أي التي تحقق غاية معينة يستطيع التمييز بين الافعال التي تجلب اليه لذة ويتحاشى تلك التي تصيبه بالم، وما دامت حرية الاختيار متساوية عند جميع الافراد فيجب المساواة التامة في المسؤولية بين جميع المجرمين الذين يتمتعون بملكتي الادراك والاختيار، ويخرج عن هذا المجنون والصغير اللذان هما غير اهل للمسؤولية الجنائية(4).
----------------------
1) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم 20، ص 18، محمد خلف، مبادئ علم الاجرام، ط2، 1977، دار الحقيقة، بنغازي، ليبيا، ص 110، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم14، ص25.
2) محمود خلف، المرجع السابق، ص111، وكتابيا، العود في التشريع الجنائي الاسلامي والقوانين الوضعية، 1990، رسالة غير منشورة، جامعة الفاتح، طرابلس، ليبيا، ص 34، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص44.
-----------------------
وبسبب اعتناق هذا المذهب الذي يؤسس المسؤولية الجنائية على حرية الاختيار وقيام المسؤولية الجنائية على اساس الضرر المترتب عن الجريمة، وعدم الالتفات الى شخصية الجاني ومراعاة ظروفه الشخصية والاجتماعية وميوله ومدى خطورته، الامر الذي يجعل العقوبة ذات حد واحد لكل جريمة ويصبح دور القاضي مجرد اداة في يد العدالة تقتصر مهمته على الفصل في ثبوت البراءة او الادانة والنطق بالعقوبة المحددة سلفا طبقا للقانون، وبالتالي ليس هناك محل لمبدا تقرير العقوبة الذي عن طريقة تختلف المعاملة العقابية من جان الى اخر حسب ظروفه التي قادته الى ارتكاب الجريمة، وبالتالي انزال العقوبة الملائمة عليه، ويعتقد "بيكاريا" ان مثل هذا النظام يحقق اكبر قدر من الضمانات للجاني ضد تعسف وشطط القضاة، والحد من حريتهم الزائدة في تطبيق الاحكام.
3- الجميع امام القانون سواء: بسبب التاثر الكبير لانصار المدرسة التقليدية في تقرير حق المجتمع في انزال العقاب على المجرم بنظرية العقد الاجتماعي، فقد نادوا بالمساواة بين الافراد في تطبيق القانون وعدم النظر الى شخصياتهم وانتماءاتهم واحوالهم المعيشية، وبالتالي فلا مجال لشخصية العقوبة ومراعاة ظروف الجاني، فيمتنع على القاضي ان يوقع عقوبة غير منصوص عليها في قانون العقوبات ولا مجال للقياس ووضع حد لشطط القضاة واستبدادهم باحكام جائرة(1)، والواقع ان "بيكاريا" يعتقد ان المساواة في العقوبة وتوقيعها على كل من يرتكب الفعل نفسه - بغض النظر عن موقعه في المجتمع- يؤمن الحفاظ على حماية الحريات الفردية التي يجب ان يتمتع بها الافراد، والنأي بهم عن السلطات الواسعة المخولة لقضاة ذلك العصر(2)، ووجد هذا المبدا صداه في القوانين الحديثة ايضا.
- تقييم هذه المدرسة: من حيث قيمتها العلمية يمكن القول بان لها فضل القضاء على مساوئ النظام العقابي السائد في ذلك العصر، حيث كان يقتص من الجاني باساليب وحشية، فخففت من السلطات التحكيمية التي يتمتع بها القضاة(3)
--------------------------
1) احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص35.
2) مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص99.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوه، المرجع السابق، رقم 14، ص27.
--------------------------
مما احدث انقلابا في فلسفة النظام الجنائي القديم برمته، ويرجع اليها الفضل في ارساء قواعد التشريع الجنائي الحديث حيث كان ذلك واضحا في اعلان حقوق الانسان الصادر في فرنسا في 26 اغسطس1789، وظهر اساسها في قانون العقوبات الفرنسي الصادر في عام1791 (1)، وابرز هذه القواعد: حرية الاختيار والمسؤولية الشخصية للعقوبة والتخفيف من غلواء العقوبات.
غير ان هذه المدرسة لم تسلم من العيوب وابرزها: انها اتجهت نحو التجريد المطلق (2) باغفالها شخص الجاني وبواعثه والظروف المحيطة به والدوافع التي قادته الى الجريمة، أي بمعنى التركيز على الجريمة دون فاعلها، وذلك مؤسس على الهدف الاسمى لدعاتها بتحقيق المساواة المطلقة بين المجرمين في العقوبة بسبب رواسب الماضي اثناء فترة تحكم القضاة واستبدادهم، غير ان المساواة المجردة لا تحقق العدالة لارتكازها على جانب واحد من جوانب الجريمة وهو الجانب المادي، اما الجانب النفسي الذي يتمثل في الارادة الاجرامية التي تهدف الى تحقيق ماديات الجريمة فقد كان مهملا(3).
وواقع الامر ان اخضاع كل من ارتكبوا نفس الجريمة لعقوبة واحدة لاشك انه يعبر عن الاخلال الفاضح بقواعد العدالة التي تتطلب ضرورة ملائمة العقوبة لشخصية مرتكبها في الكم وطريقة التنفيذ(4).
واهم نقد وجه للمدرسة التقليدية الاولى انها ليست سياستها الجنائية على ما للعقوبة من اثر في الردع العام، وبالتالي المغالاة في العقاب من ناحية جسامته واغفلت شخصية الجاني وظروفه ومحاولة لاصلاحه وتهذيبه وتاهيله لكي تجنبه العودة الى ارتكاب الجريمة مستقبلا(5).
هذه ابرز الانتقادات التي وجهت الى المدرسة التقليدية الاولى مما مهد الطريق الى ظهور المدرسة التقليدية الجديدة على انقاضها.
-------------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 165، ص156.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص 112، احمد عوض، المرجع السابق، رقم 165، ص157.
3) نفسه، ص113، نفسه والصفحة نفسها.
4) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص3، 1973، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، ص65.
5) احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 36.
-------------------------
المبحث الثاني
المدرسة التقليدية الجديدة (L'école néo-classique)
لقد داعت وانتشرت افكار جديدة خلال القرن التاسع عشر تبلورت فيما يعرف بالمدرسة التقليدية الجديدة التي قامت على انقاض المدرسة التقليدية القديمة، وان عدلت منها بعض الشيء وخاصة افكار الفيلسوف الالماني كانت "kant" س (1804-1724)، الذي كان معاصرا لاقطاب المدرسة التقليدية، فقد كان يؤسس حق العقاب على اساس تحقيق"العدالة المطلقة" وليس كما هو في المدرسة التقليدية الاولى، فهو على الاساس النفعي الاجتماعي.
ومن اقطابها ايضا: روسي (Rossi)، واورتولان(Ortolan)، ومولينيه (Molinier) في فرنسا، وكرارا (Carrara) في ايطاليا، وبرويشن ((Preuschen، وميترماير (Mitteremaier) في المانيا، وهوس (Haus) في بلجيكا.(1).
وانضم عدد من الفقهاء الى هذه المدرسة في النصف الاول من القرن العشرين وعلى راسهم غارسون (Garson)، وجاروفالو(Garofalo)، ودونديو دفابر (Donnedieu de vabres) (2).
الاسس الفلسفية التي ارتكزت عليها هذه المدرسة: قامت فلسفة هذه المدرسة على دعامتين اساسيتين هما حرية الارادة، والتوفيق بين العدالة والمنفعة، ونعرض فيما ياتي لهاتين الدعامتين:
1- حرية الارادة: كانت نظرة المدرسة التقليدية الاولى نظرة مجردة لحرية الارادة او الاختيار باعتبارها القدرة على اختيار طريق التصرف، اما المدرسة التقليدية الجديدة فقد جاءت بمفهوم جديد لتلك الحرية ينطوي على القدرة على مقاومة البواعث الشريرة(3)، وهي تعتبر ميزان المسؤولية الجنائية، فالناس ليسوا سواسية من حيث قدراتهم على مقاومة الدوافع التي تقود الى الجريمة، فظروف كل شخص وسنه
-------------------------
1) عبود السراج، قانون العقوبات، القسم العام، 1987، مطبعة الاسكان العسكرية، دمشق، سوريا، رقم22، ص 19.
2) نفسه، رقم 22، ص14.
3) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 168، ص 158.
------------------------
وحالته الصحية والعقلية والنفسية تختلف من شخص الى اخر(1)، بل ان الشخص الواحد تتغير تصرفاته من حين الى اخر حسب ظروفه ومقدرته عل حرية الاختيار(2).
2- التوفيق بين العدالة والمنفعة: لقد تاثرت هذه المدرسة براي الفلسفة الالمانية بزعامة(( كانت)) الذي يقول : ان العقاب غايته ارضاء شعور العدالة عند الجماعة، ويتمثل في انزال العقاب بالجاني كمقابل حتمي لحرية الارادة التي دفعته لارتكاب الجريمة بغض النظر عن فكرة المنفعة الاجتماعية، وبالتالي فان رجال هذه المدرسة قد جمعوا بين فكرة العدالة وفكرة المنفعة الاجتماعية (3).
وعليه فان العقوبة اساسها العدالة وهدفها تحقيقها في حدود المنفعة الاجتماعية فلا يحق للمجتمع ان يعاقب الجاني بما يفوق الحدود التي تتطلبها المصلحة العامة للمجتمع، فالعقوبة لا تكون مشروعة الا في نطاق اجتماعها بالعدالة والمصلحة العامة(4).
والواقع ان هدف هذه المدرسة عموما التوفيق بين اراء المدرسة التقليدية والافكار الحديثة المستندة على العدالة.
- تقييم هذه المدرسة: تعتبر هذه المدرسة اول من ربط بين العدالة والمنفعة الاجتماعية، فهي تهدف الى العدالة، ولكن في حدود معينة يجب الا تتجاوزها،
---------------------------
1) تعتبر المدرسة التقليدية الجديدة اول من ابتدع فكرة استعانة القاضي بالخبرة القضائية، وعليه يمكن له الاستعانة بخبراء في مختلف التخصصات كالاطباء ( عامون ومتخصصون ) واخصائيين اجتماعيين ومحللين نفسيين وخبراء الاسلحة النارية، الى غيرهم من المتخصصين في الجريمة والمجرم، وفي هذا الاطار نلفت النظر وبقوة الى ايجاد القاضي المتخصص حتى يستطيع فهم الجاني الفهم العلمي الدقيق من خلال مراعاة ظروف الجاني والملابسات التي تحيط بالقضايا المطروحة امامه على بساط البحث.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 23، ص20، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص37.
3) محمد خلف، المرجع السابق، ص116، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 15، ص 28.
4) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم21، ص20، محمد خلف، المرجع السابق، ص116، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 169، ص159، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم15، ص29، محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص67.
--------------------------
فالعقوبة يجب ان لا تكون اكثر مما هو عادل ولا اكثر مما هو ضروري(1)، وعلى الرغم من اتفاق هذه المدرسة مع المدرسة التقليدية القديمة في ان اساس المسؤولية الجنائية يقوم على مبدا حرية الاختيار (الارادة) الا ان اقطاب هذه المدرسة يخالفون نظراءهم برفضهم لفكرة المساواة بين الافراد في حرية الاختيار، لان هذه الحرية تختلف من شخص الى اخر، فمنهم من هو عديمها وغيره ناقصة وثالث كاملها ولكن المسؤولية تكون بقدر هذه الحرية، فضابطها اذن هو مقدرة الشخص على مقاومة البواعث الشريرة التي تدفعه الى سلوك طريق الجريمة، وهي بالطبع تتفاوت من فرد الى اخر.
ومن جهة اخرى فقد وضعت هذه المدرسة حجز الزاوية لنظام تفريد العقوبة حيث نقلت الاهتمام من الجريمة الى الاهتمام بالمجرم مع مراعاة ظروفه الشخصية والبواعث التي دفعته الى الاجرام ومدى خطورته(2).
وانارت هذه الافكار الطريق امام قوانين العقوبات فيما بعد، كقانون العقوبات الفرنسية المعدل سنة 1832 حيث استبعدت منه العقوبات الوحشية كقطع اليد قبل تنفيذ عقوبة الاعدام، ووضع بعض العقوبات بين حدين ادنى و اقصى، والاعتراف بنظرية الظروف القضائية المخففة ولكنها في نطاق ضيق مما يسمح للقاضي بسلطة تقديرية يستطيع استخدامها في حالة توافرها في شخص الجاني، او الظروف المحيطة بارتكاب الجريمة(3).
وامتدت هذه الافكار خارج فرنسا حيث تاثر بها قانون العقوبات الالماني الصادر في عام 1870، وقانون العقوبات الايطالي الصادر في عام 1889(4).
الا ان بعض انصار هذه المدرسة دعوا الى اعادة النظر في نظام التنفيذ العقابي (السجون ) برمته، لما لاحظوه من فساد السجون وعدم الاهتمام بها، بوضع برامج اصلاحية تهذيبية لنزلائها، كما انها تفتقر الى اساسيات الحياة، الامر
----------------
1) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 67.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص117، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم171، ص159، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص38، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 48.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 15، ص30، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص159، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 38، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 48.
4) محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات، رقم21، ص 22.
----------------
الذي اسهم في زيادة معدل الجريمة وعلى راس هؤلاء الانصار الفرنسي شارلي لوكاس (Charles lucas) الذي نشر كتابه الشهير حول ( نظام السجون في اوروبا والولايات المتحدة الامريكية) عام 1828 (1).
وعلى الرغم من هذا كله ان هذه المدرسة لم تسلم من النقد، فقد عيب عليها انها لم تاخذ بمدلول محدد لحرية الاختيار وفقا لمعيار يمكن به قياس مقدرة الشخص على مقاومة البواعث الشريرة التي تجرفه نحو الجريمة مما يقود - وفق هذه النظرية- الى نتيجة شاذة مقتضاها تخفيف العقاب على من لا يستحقه كالمجرمين العائدين والمعتادين للاجرام الذين تتناقض لديهم المقدرة على مقاومة البواعث الشريرة، الامر الذي جعل اختلاطهم بالجناة المبتدئين كارثة عارمة، فيتعلمون منهم دروسا في الجريمة والاجرام حتى اذا ما خرجوا هم ايضا اصبحوا عائدين بسبب ارتكابهم لجرائم اخرى، كذلك ما يؤدي به اختلاطهم من ناحية اخرى لارتكاب جرائم جنسية داخل السجون ذاتها، كذلك تؤدي فكرة حرية الاختيار التي نادت بها هذه المدرسة الى التوسع في تطبيق عقوبات قصيرة المدة سالبة للحرية مما ادى الى النتيجة السابقة ايضا، وبالتالي إهدار جانب مهم وخطير في اثناء تنفيذ العقوبة على الجناة وهو غرض الاصلاح والتاهيل الذي يجب ان تضطلع به السجون(2).
كما عيب عليها ايضا اخذها بنظام المسؤولية المخففة الذي يستفيد منه المجرم الخطير الذي مسحت من ذهنه العوامل المنفرة من الجريمة، دون الجاني المبتدئ مما يؤدي الى نتيجة غير منطقية وليست عادلة في نفس الوقت(3).
وبسبب هذه الانتقادات وغيرها اصبح الطريق مفتوحا لظهور المدرسة ((الوضعية))التي تعتمد الملاحظة والتجربة اساسا للدراسات العقابية .
----------------------
1) وهو ذلك نصب نفسه (( في مقدمة اتجاه فكري جديد نشا في اطار الفكر التقليدي الحديث وعرف بالمدرسة العقابية)).
(Ecole pénitentiaire) اورده احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص 161.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص118 وبعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم5، ص30، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 171، ص 160، احمد محمد بونة، المرجع السابق، ص 38.
3) بمعنى ان المجرم المعتاد الاجرام الاكثر خطورة تطبق عليه عقوبة اخف من المجرم الاقل خطورة عند تطبيق نظام المسؤولية المخففة، وذلك لا يمت للعدالة العقابية السليمة بصلة.
-----------------------
المبحث الثالث
المدرسة الوضعية (l'école positive)
نتيجة لعدم نجاح الفكر التقليدي في مكافحة ظاهرة الاجرام والتصدي لها بسبب الازدياد المضطر في عدد مرتكبي الجرائم، الامر الذي جعل السجون تئن بمن فيها، وانعدام البرامج التهذيبية والاصلاحية المترتبة على الحبس قصير المدة، الذي يستفيد منه المجرم الخطير الذي اعتاد الاجرام دون غيره من السجناء المبتدئين، واتجاه العقوبة نحو الردع العام دون الردع الخاص الذي يهدف الى اصلاح الجاني وعودته الى المجتمع عضوا نافعا فيه بعد ان يقضي العقوبة المحكوم بها عليه، مما قاد الى اختلاط المحكوم عليهم باشخاص لهم باع طويل في عالم الاجرام، وبعد طول هذا التخبط الكبير فقد لاح في الافق نظام جديد اساسه الملاحظة والتجربة والاهتمام الخاص بشخص الجاني، ومحاولة اصلاحه بعد تلك الدراسة.
ونشأت المدرسة الوضعية في ايطاليا في الربع الاخير من القرن التاسع عشر على يد ثلاثة روادهم: لومبروزو (Lombroso )1836-1909، استاذ الطب الشرعي الذي نشر افكاره في كتاب اسماه (( الرجل المجرم)) عام 1876، فيرى( Ferri )1865-1929، استاذ القانون الجنائي الذي نشر كتابه حول " نظرية تفنيد ورفض حرية الاختيار" عام 1878، وجاورفالو(Garofalo) 1852-1934، القاضي والفقيه الايطالي الذي صاغ نظريته في كتابه (علم الاجرام) عام 1885(1).
وقد كان للافكار التي نادى بها هؤلاء الرواد الاثر الكبير المهم في تطور الفكر الجنائي والعقابي بصورة عامة، ولمحاولة فهم فكر وفلسفة هذه المدرسة لابد من البحث فيما نادى به اقطابها ومنهجهم الذي سلكوه، ومنهم:
1- سيزار لمبروزو: اعتقد " لمبروزو" بوجود ما اسماه بالمجرم بطبيعته او بالوراثة، بمعنى انه غالبا ما يحمل بعض العلامات الارتدادية التي ترجعه الى اسلافه
-----------------------
1) لمزيد من الايضاح راجع، محمد خلف، المرجع السابق، ص130، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 26، هوامش 1،2،3، وما بعدها، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص 114، احمد شوقي عمر، ابو خطوة، رقم 16، ص31 وما بعدها احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 172، ص 162.
----------------------
البعيدين، أي الى الانسان المتخلف، ولكن هذه الصفات لا تؤدي بطبيعة الحال الى الجريمة مباشرة، ما لم تندمج في شخصية صاحبها، وبالتالي فان الانسان المجرم هو الذي ما يزال محتفظا بواسطة الوراثة بخصائص انثروبولوجية (1) وفسيولوجية (2) كانت في الاساس خاصة بالانسان البدائي(3)، وبناء عليه يصبح هذا الانسان مرغما على ارتكاب الجريمة دون اختيار منه وهو بالتالي مجرم بالفطرة او الميلاد(4).
ومن خلال التجارب والدراسات التي قام بها ( لمبروزو) قسم المجرمين الى خمس طوائف (5) وهي:
1- المجرم بالميلاد او بالغريزة : وهو الشخص الذي يحمل منذ ولادته صفات عضوية وفسيولوجية ونفسية، فلا يستطيع مقاومتها وهي التي تدفعه بقوة نحو الجريمة بسبب تلك الدوافع الاجرامية الموروثة لديه منذ ولادته.
2- المجرم المجنون : وهو من اصيب بمرض عقلي افقده القدرة على ادراك طبيعة افعاله ونتائجها، فينقاد نحو الجريمة تبعا لذلك، ويدخل تحت هذه المظلة: المصابون بالصرع، وانصاف المجانين، ومن لا يملكون اتزانا نفسيا وعقليا.
3- المجرم بالعادة : وهو من يرتكب الجريمة بعدما تكونت لديه العادة على ارتكاب الافعال المخالفة للقانون مرة بعد مرة سبب الظروف الاجتماعية المحيطة به، كالفقر، والبطالة، وادمانه الخمر، واتصاله باصحاب السوابق الجنائية فيؤثرون في اتجاه سلوكه نحو الجريمة ويكتسب تكوينا اجراميا حتى تصبح الجريمة مورد رزقه.
--------------------------
1) الانثروبولوجيا: هي علم دراسة الانسان.
2) الفسيولوجيا: هي علم وظائف الاعضاء.
3) وهو الذي تاصلت فيه نوازع الشر بطبيعته وظروف البيئة الصعبة المحيطة به، والتي تتجسد في المثل القائل ( ان لم تكن دئبا اكلتك الذئاب).
4) محمد خلف، المرجع السابق، ص133، احمد شوقي عمر ابو خطور، المرجع السابق، رقم 16، ص 32.
5) لمزيد من الايضاح راجع، محمد خلف، المرجع السابق، الصفحات من 137-134، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 28، ص24 وما بعدها، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص 120 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص 35 وما بعدها، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 35 وما بعدها، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص49.
----------------------------
4- المجرم العرضي او مجرم الصدفة: هذا لا يوجد لديه ميل تكويني نحو الجريمة أي بالميلاد، وانما يرتكب جريمته بسبب ظروفه يعجز عن مقاومتها كالفقر او البطالة، او ظروف عائلية وبيئية، واحيانا بدافع التقليد وحب الظهور، غيران هذا النوع من المجرمين كثيرا ما يعاوده الندم على فعله .
5- المجرم العاطفي او الانفعالي : عادة ما يكون طيب القلب، ولكنه في ذات الوقت شديد الحساسية وينفعل بسرعة، ومزاجه عصبي، يرتكب جريمته بدوافع عاطفية كالحب والغيرة والكراهية، غير انه سريع الندم.
2- انريكوفيري: واصل" فيري" بعد " لمبروزو" الابحاث متجها بالمدرسة الوضعية اتجاها اجتماعيا، أي لم يقتصر بحثه على دراسة العوامل الداخلية للمجرم كما فعل سلفه" لمبروزو"، بل تعداها الى دراسة العوامل الخارجية المحيطة به، فالجريمة - وفق رايه - خليط من عوامل داخلية ( شخصية) عضوية ونفسية، واخرى خارجية طبيعية واجتماعية.
وقد جاء بنظرية ( التشبع الاجرامي) أي فكرة حتمية الجريمة(1)التي مفادها: ان الجريمة تسببها ثلاثة عوامل تكون على هيئة مثلث.
اولها: عوامل انثروبولوجية ( شخصية ترتبط بشخص المجرم، عضوية، نفسية، وعوامل اخرى كالسن والجنس والمهنة والحالة الاجتماعية..
ثاينها: عوامل طبيعية كالمناخ والفصول الاربعة.
ثالثها: عوامل اجتماعية، أي البيئة المحيطة بالشخص، كالاسرة والتعليم والصناعة والمستوى الاقتصادي وكثافة السكان.
فاذا اجتمعت هذه العوامل في مجتمع ما، فانه ينتج حتما عددا من الجرائم لا يزيد ولا ينقص، وهو ما يسمى "بدرجة التشبع الاجرامي للمجتمع"، واذا ما قامت معدل الجريمة يزيد باضطراد، ويرجع الى ما هو عليه عند زوال ذلك المؤثر (2).
-----------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 138، مصطفى عبد المجيد كاره، المرجع السابق، ص122، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص 33.
2) احمد شوقي، عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 33 وما بعدها.
----------------------
3- رافائيل جاروفالو: يعتبر "جاروفالو" اول من استخدم مصطلح"علم الاجرام" عن طريق وضعه اسما لكتابه الذي اصدره عام 1885، حيث درس فيه ظاهرة الاجرام واسبابها دراسة تعتمد على الموضوعية العلمية، مفرقا فيه بين الجرائم الطبيعية والجرائم المصطنعة.
فالجريمة الطبيعية تتمثل في السلوك غير الاخلاقي وتعافها الانفس وتزدريها وتعاقب عليها جميع الشرائع باعتبارها منافية لكل مشاعر الخير والعدالة .
اما الجريمة المصطنعة فهي من صنع المشرع، وتختلف من مجتمع الى اخر حسب النظم السياسية والاقتصادية والاجتماعية لكل جماعة(1).
وعلى ضوء هذه التفرقة فان"جاروفالو" يولي انزال العقاب بمرتكب الجريمة الطبيعية، الذي يمتاز بالانانية وبعدم الشعور بالمسؤولية اهمية خاصة، حيث يقترح تمييزا في المعاملة يلائم كل صنف من المجرمين حسب خطورته الاجرامية.
الاسس الفكرية للمدرسة: احدثت المدرسة الوضعية انقلابا خطيرا على الافكار التي سبقتها وخاصة المدرستين التقليدية، والمدرسة التقليدية الجديدة بان وجهت الاذهان نحو الملاحظة والتجربة والعمل الميداني بدلا من الاراء والافكار الفقهية فقط في كشف الحقائق، واعتماد شخصية المجرم في الدراسة بدلا من الجريمة، وعليه نفسر القول فيما ياتي :
1- مفهوم الحتمية : من خصائص هذه المدرسة رفضها لمبدا ( حرية الاختيار) والمناداة بمفهوم الجبرية او الحتمية المطلقة بالمجرم - على رأيها- مدفوع على سبيل الحتم نحو الجريمة بقوى طبيعية وبيولوجية واجتماعية لا قبل له بمقاومتها، فاذا كان الجاني مدفوعا نحو الجريمة بتاثير هذه العوامل التي لا دخل لارادته فيها(2)، فمن العبث اذن تاسيس مسؤوليته الجنائية على اسس اخلاقية اجتماعية قائمة على حرية الاختيار، وبالتالي فان كل شخص مسؤول عن الجرائم التي يرتكبها مهما كان مميزا او غير مميز، عاقلا او مجنونا.
--------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 139، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 34.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم29، ص 26، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 37، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص 163، احمد محمد بونه، المرجع السابق، ص 40، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 50.
--------------------
2- الخطوة الاجرامية : ان المجتمع مضطر للدفاع عن نفسه ضد الجريمة ايا كانت لا عن طريق توقع العقوبة على المجرمين بل عن طريق اتخاذ تدابير وقائية احترازية تطبق على المجرم عند ارتكابه للجريمة، لتمنعه من ارتكاب جرائم اخرى غيرها مستقبلا او مع غيره من الافراد، اذن الحل هو احلال المسؤولية الاجتماعية او القانونية محل المسؤولية الاخلاقية، فالواجب الاجتماعي يفرض عليه ان يخضع لاجراءات بديلة عن العقوبة يفرضها المجتمع الذي يعيش فيه لكي يبعد شبح الجريمة ويوقف خطرها(1)، ويمثل ذلك رد الفعل الطبيعي للمجتمع الذي يدافع به عن نفسه ضد الجريمة.
3- التدابير الوقائية ( الاحترازية او الاصلاحية ) : هذه التدابير ليست عقوبات يكون القصد منها الايلام والتشفي بقدر ما هي وسيلة لقمع الجريمة في المستقبل ومكافحة الظاهرة الاجرامية، فالجريمة حدث تم في الماضي فالقصد ليس العقاب على فعل قد تم وقوعه وانتهى ليتم التفكير عنه ورد اعتبار من وقع ضده، بل المهم والمفيد والاجدر هو فرض تدبير يهدف الى الحيلولة دون وقوع الجريمة التي تضر بالمجتمع، وفي الوقت ذاته علاج الجاني بوسائل ملائمة لاتقاء خطورته الاجرامية(2).
---------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 29، ص26، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص37.
- وجدير بالذكر ان انصار المدرسة التقليدية يرجع اليهم الفضل في التركيز على اهمية تدابير الوقاية المانعة من الجريمة، بحيث تجعل الفرد يعيش في بيئة خالية من العوامل التي تقربه من الجريمة، وذلك برفع مستوى معيشته بجميع صورها كمعالجته من الادمان بانواعه وحمايته من التشرد والفقر والدعارة …. الخ.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 29، ص 27، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 16، ص37 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص163، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص51.
- الخطورة الاجرامية حالة كامنة في الشخص، وموجودة فيه قبل ارتكاب الجريمة، فينساق المجرم الى الجريمة مدفوعا بغريزته، بمجرد وجود عوامل تهيئ له ظروف الجريمة، وبالتالي فلا مبرر للانتظار حتى يقترف الشخص الخطر جريمته ويتدخل المجتمع لعقابه عن طريق هيئاته المنوط بها تلك الوظيفة، بل ان ضرورات الدفاع الاجتماعي تفرض التحرك وبسرعة فائقة قبل وقوع الجريمة وصدها بتدابير تقمع الاجرام كالحبس والمراقبة اللاحقة والابعاد.
-------------------
ووفقا لهذه النظرية ان المجرمين لا يعاقبون بالعقوبة المعهودة. وانما تطبق عليهم تدابير الوقاية والاصلاح، فالمجرمون بالطبيعة او الميلاد ومعتادوا الاجرام، تطبق بشانهم تدابير الاستئصال او الابعاد في مستعمرة زراعية لانهم غير قابلين الاصلاح، والمجرم المجنون او المصاب بعاهة عقلية يعالج في مصحة عقلية متخصصة، والمجرم العرضي يجب في حقه تنظيم الوسط الاجتماعي الذي يعيش فيه حتى لا تجد العوامل المكونة للجريمة سبيلا اليه، ومن بين الاجراءات التي تتخذ حياله تسليم الحدث الى عائلة موثوق بها تتكفل برعايته، او وضعه في مؤسسة صناعية او زراعية الى غيرها من الوسائل البديلة، اما المجرم العاطفي او الانفعالي فيجب اتخاذ تدابير منشؤها التسامح بتوفير المناخ الملائم لعواطفه، ومطالبته بتعويض عادل للمجني عليه واصلاح الضرر(1).
- تقييم هذه المدرسة: يرجع الفضل للمدرسة الوضعية في توجيه الانتباه الى دراسة شخصية المجرم دراسة علمية قوامها المنهج التجريبي الذي يعتمد على الملاحظة والتجربة في دراسة الظاهرة الاجرامية والبعد عن التسليم بالافتراضات والاراء السابقة، كما بنت المسؤولية الجنائية على اساس من الخطورة الاجرامية مما قاد الى تفريد العقوبة التي تلائم كل جان على حده بتدبير احترازي واحلاله محل العقوبة (2) التي تطبق على جميع المجرمين الذين يرتكبون الفعل نفسه وذلك مما نادت به المدرسة التقليدية الجديدة، كما ان هذه المدرسة اول من نبه الى اهمية العقوبة غير محددة المدة حتى تنتهي الخطورة الاجرامية.
ولا ينكر احد ما لهذه المدرسة من اثر على التشريعات الجنائية المختلفة في العالم حيث اخذت بنظام وقف تنفيذ العقوبة والافراج الشرطي، والتدابير الاحترازية سواء أكانت منفصلة ام مع العقوبة، وجعلت انظمة عقابية تخص الاحداث الجانحين، انشات السجون المفتوحة وشبه المفتوحة، وابعاد العائدين، واعطاء القضاة سلطة تقديرية، وتخصص القاضي الجنائي، ونظام تفريد العقوبة (3)، ومن التشريعات
--------------------
1) عبود السراج، المرج السابق، رقم 29، ص27، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 173، ص 164.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 175، ص 165، محمد خلف، المرجع السابق، ص 141.
3) عبود السراج، المرجع السابق، رقم30، ص 28.
--------------------
التي تلقفت هذه المبادئ ونص عليها قانون العقوبات الايطالي الصادر عام 1930، والبولوني عام 1932، والسويسري عام 1937 وغيرها من التشريعات الحديثة (1).
غير انه يعاب على هذه المدرسة اغفالها للجريمة تماما والاثار المادية او الاجتماعية الناتجة عنها، واهتمت بشخص المجرم وذلك مما لا يتفق مع الواقع المعاش، فلولا الجريمة لما وجد المجرم(2).
واذا كان ما نادت به هذه المدرسة من ان الحالة الخطرة في حالة وجودها في أي شخص فذلك سبب رئيسي لاخضاعه لتدابير الوقاية قبل ارتكابه للجريمة، فذلك مما يعد اعتداءا صارخا على مبدا صيانة الحرية الفردية التي يجب ان يتمتع بها الفرد من منطلق الفكر الجنائي الكلاسيكي الذي نادى بمبدا شرعية الجرائم والعقوبات بحيث يفترض ان يتلقى الجاني انذارا قبل عقابه.
ومما اخذ عليها ايضا انكارها لحرية الاختيار والاخذ بمبدا الحتمية، ولاشك انها بذلك ساوت بين الانسان الذي يتميز بالعقل وبقية الموجودات منعدمة الارادة، ويترتب على ذلك انه حتى المجرم بالميلاد - الذي له خصائص عضوية ونفسية تقوده الى الجريمة- ستطبق عليه التدابير الوقائية حتى قبل ارتكابه لاية جريمة، ناهيك عما لاقته فكرة (( المجرم بالميلاد)) من نقد شديد واتخاذ تدبير حيالها يصل الى حد الاستئصال، الامر الذي يعتبر انتهاكا صارخا للحريات الفردية اذا ما اتخذت التدابير الوقائية دون ضوابط، ومدعاة لاستبداد المشرعين والقضاة والادارات المشرفة على التنفيذ العقابي على حد سواء(3).
ثم ان التفرقة التي نادى بها " لمبروزو" لتصنيف طوائف المجرمين المعتمدة اساسا على خصائص عضوية ونفسية، فانها لا تصدق في كل الحالات، فكثير من الافراد توجد فيهم بعض هذه الصفات ولكنهم غير مجرمين، فمنهم من لم يرتكب جريمة ابدا، ومن جهة اخرى فقد وقعت جرائم خطيرة من اناس لا توجد فيهم هذه الصفات وذلك مما يؤكد ان الاسس التي استند عليها" لمبروزو" غير سليمة (4)، كما
------------------------
1) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 38.
2) انظر محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص74.
3) احمد عوض بلال، المرجع السابق، ر قم 175، ص166.
4) احمد شوقي عمر خطوة، المرجع السابق، رقم16، ص 39.
------------------------
ان العينة التي تمثل "المجموعة الضابطة" في البحوث التي اعتمد عليها انصار المدرسة الوضعية وقعت في خطا منهجي يعرف "بالمغالطة الثنائية" عندما اعتمدوا على مسلمة مبدئية بان نزلاء السجون هم وحدهم يمثلون طائفة المجرمين، والذين خارج السجن يمثلون الطائفة الاخرى عكس الاولى، وهذا التصنيف المزدوج في الواقع لا يمت الى الحقيقة بصلة(1).
المبحث الرابع
المدارس التوفيقية
تمهيد: لاحظنا ان المدرسة التقليدية - وهي في كفة- قد بالغت في الاعتداد بالجريمة واهملت شخص المجرم مؤسسة المسؤولية الجنائية على المبدا الاخلاقي، اما الكفة الثانية فقد احتلتها المدرسة الوضعية التي بالغت في الاعتداد بشخص المجرم وحالته الخطرة واهملت الجريمة مؤسسة المسؤولية الجنائية على فكرة الدفاع الاجتماعي .
وبعد اخذ ورد وجدل طويل بين انصار النظرية التقليدية وانصار النظرية الوضعية، فقد ظهرت اراء اخرى تحاول التوفيق بين النظريتين تاخذ ما هو صواب وتبقي عليه، وتتبين اوجه النقص فتتجاوزها، وقد اشتهرت هذه الدراسات التي حاولت التوفيق بين تلك الاراء بمذهب " التوفيق" او الوسط، ونعرض فيما ياتي لاهمها وهي:
المدرسة الثالثة، والاتحاد الدولي لقانون العقوبات في الفقرتين الاتيتين:
الفقرة الاولى : المدرسة الثالثة(2)
نشات هذه المدرسة في ايطاليا، ومن ابرز رجالها اليمينا(Alimena)، وكارنفالي (Carnavale) .
------------------------
1) راجع احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 175، ص166 وما بعدها.
2) سميت بالثالثة باعتبار ان المدرسة التقليدية ( بنوعيها) هي الاولى، والوضعية هي الثانية، انظر محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 77.
-----------------------
حاول انصارها التوفيق بين الافكار التقليدية والوضعية وتفادي عيوب كل منهما.
واهم الاسس التي قامت عليها ثلاثة:
اولها: ان الهدف الاساسي للعقوبة هو الردع العام، متاثرة في ذلك بالمدرسة التقليدية التي قالت بحتمية الظاهرة الاجرامية في حال توافر عواملها ( الفرد + البيئة).
ثانيها: اخذت بالمبدا الذي يجمع بين العقوبة والتدبير الوقائي (الاحترازي)، فالمجرم كامل الاهلية تطبق عليه العقوبة، وناقصها تتخذ حياله تدابير الوقاية.
وبالتالي يرجع الفضل لهذه المدرسة في جمعها بين فكري الردع العام والردع الخاص محاولة التوفيق بينهما(1)، وذلك ما اخذ به كثير من التشريعات الجنائية في العصر الحديث ونص عليه في قوانين العقوبات.
الفقرة الثانية : الاتحاد الدولي لقانون العقوبات
تاسس هذا الاتحاد عام 1880 على يد ثلاثة من الفقهاء الكبار للقانون الجنائي، المعاصرين لرواد المدرسة الوضعية الايطالية وهم:
فان هامل (Van hamel) الهولندي الاستاذ بجامعة امستردام، وادولف برنس (Adolf Prins) البلجيكي الاستاذ بجامعة بروكسيل، وفون ليست (Von liszt) الالماني الاستاذ بجامعة برلين.
ومن خلال المؤتمرات الدولية التي عقدها الاتحاد، واولها تم عقده عام1889 فقد تمخض عنه ومن خلال البحث العلمي التجريبي مجموعة من الافكار والمبادئ التوفيقية: وافضل وانجح اساليب السياسة الجنائية بما فيها تصنيف المساجين، وتنظيم السجون ، فقد شجع الاتحاد اعضاءه على اجراء البحوث في السياسة العقابية الكائنة وما ستكون عليه (2).
---------------------------
1) احمد شوقي عمر أبو خطوة، المرجع السابق، رقم18، ص 40، احمد عوض بلال، المرجع السابق، 177، ص167 وما بعدها.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 178، ص169.
---------------------------
الاسس الفكرية للاتحاد :
1- يعترف انصار الاتحاد بان للعقوبة - بصفتها كجزاء، متاثرين في ذلك بالمدرسة التقليدية - اغراضا متعددة كالانذار او الاصلاح او الاستئصال.
2- كما ان انصار الاتحاد تبنوا منهج المدرسة الوضعية- العلمي التجريبي- الذي يهتم اساسا بشخص المجرم ومن ثم اختيار المعاملة العقابية التي تلائمه، وذلك بهدف اصلاحه وعلاجه لكيلا يعود الى ارتكاب الجريمة مرة ثانية، مما يقود الى فكرة التقرير التنفيذي - أي تصنيف المحكوم عليهم داخل السجون - بحسب العوامل التي تدفعهم الى ارتكاب الجريمة وذلك الى مجموعتين:
الاولى : مجموعة المجرمين بالميلاد ومعتادي الاجرام.
الثانية: المجرمون بالصدفة والذين يرجع اجرامهم الى عوامل خارجية.
3- اخذ انصار الاتحاد بالتدابير الوقائية (الاحترازية) عندما تعجز العقوبة عن الوصول الى اغراضها، أي عندما تنعدم او تنقص حرية الارادة، غير انه ينبغي الاخذ بعين الاعتبار الضمانات التي تحيط بالعقوبة ذاتها، فلا توقع بغير نص في القانون وبعد وقوع الجريمة بالفعل وعلى حكم قضائي بات(1).
غير ان انصار الاتحاد قالوا: انه يمكن اتخاد تدابير الوقاية في مواجهة الاشخاص الذين تنبأ حالتهم عن خطورة اجرامية وان لم يرتكبوا الجريمة بعد، كمدمن السكر والمخدرات، والمتشردين، هذا وقد توقف نشاط الاتحاد الدولي لقانون العقوبات اثر نشوب الحرب الكونية الاولى، وفي عام 1924 قد استانف نشاطه تحت اسم"الجمعية الدولية للقانون الجنائي" الذي يمارس الاهداف نفسها، وعلى راسها عقد مؤتمرات دورية ومناقشة ما يستجد من تطورات في علم الجريمة والعقاب، واصدار المجلة الدولية لقانون العقوبات (2).
--------------------------
1) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة ، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم19، ص41، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 53.
-------------------------
وهذه المبادئ لاقت تاييدا من قبل عدد من فقهاء القانون الجنائي الذين نجحوا في تاسيس مدارس تسير على هدى مبادئ الاتحاد وعلى راسها : "الجمعية الدولية لقانون العقوبات في باريس"، "المدرسة العملية" التي تاسست في مدريد باسبانيا على يد الفقيه سالدانا(Saldana) (1)، و"المؤسسة الفنية القانونية" التي تاسست في روما بايطاليا على يد مجموعة من الفقهاء على راسهم ما ساري (Massari)، وروكو(Rocco)، وسافاتيري (Savatiri) (2).
- تقييم الاتحاد: كرس الاتحاد جهوده للجمع بين العقوبة والتدابير الوقائية محددا نطاق تطبيق صورتي الجزاء الجنائي في كل منها مما يكفل احترام الحريات الفردية التي ينادي بها الفقهاء في هذا العصر بحيث تكون بناء على نص في القانون وبسبب الجريمة واثر حكم قضائي بات(3).
كما ان الاتحاد وقف ضد تطرف كل من السياستين الجنائية التقليدية والوضعية واخذه باحسن المبادئ والافكار التي نادى بها كل من هاتين السياستين، مما اضفى الكثير على اراء الفقهاء والتشريعات الجنائية المعاصرة، كما يولي الاتحاد التفريد التنفيذي للعقوبة وتصنيف المجرمين الاهمية المناسبة(4).
غير انه عيب على هذه الافكار عدم اتساقها، وانها مجرد حلول عملية يعوزها التسلسل المنطقي مما يؤدي الى عدم ترابطها حتى تصنع مذهبا او مدرسة فقهية، كما ان الاتحاد لم يكترث بمبدا حرية الاختيار الامر الذي يلغي فكرة العدالة كهدف اخلاقي، كما ان انصاره لم يحددوا اغراض العقوبة - الردع العام والخاص- لاسيما التوفيق بين اغراض العقوبة واغراض التدبير الوقائي من جهة اخرى (5).
----------------------
1) محمود نجيب حسني ، علم العقاب، ص80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
3) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 80 وما بعدها، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41.
4) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 19، ص 41، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 180، ص 170.
5) محمود نجيب حسني، علم العقاب، ص 81.
----------------------
المبحث الخامس
حركة الدفاع الاجتماعي الحديث
(le mouvement de défense sociale nouvelle)
تمهيد: بعد ان وضعت الحرب الكونية الثانية اوزارها بزغ اتجاه فكري جديد يقوم على سياسة جنائية جديدة قوامها احترام ادمية الانسان باقامة حركة نظرية وعلمية هدفها اقامة العدالة الاجتماعية على اسس انسانية جديدة ويرجع الفضل في ظهور حركة الدفاع الاجتماعي الى الفقيه الايطالي (Gramatic filipo) الرائد الاول والمؤسس لهذه الحركة، حيث انشا مركزا لدراسات (( الدفاع الاجتماعي )) في ((جنوا)) بايطاليا واصدر مجلة تتحدث باسم هذه الحركة وتنشر اراءها تحت اسم ((مجلة الدفاع الاجتماعي)) ممهدا بذلك لاول مؤتمر للدفاع الاجتماعي في (( سان ريمو)) بايطاليا عام 1947 حيث كانت اول ولادة طبيعية لهذه الحركة تحت اسم ((حركة الدفاع الاجتماعي)) (1)، ومنذ ذلك الوقت ذاعت وانتشرت مبادئ هذه الحركة، حيث كان صداها يتمثل في اخذ مجموعة لا بأس بها من التشريعات (2) العقابية في القرن العشرين بتلك المبادئ.
ثم عقدت الحركة عدة مؤتمرات علمية، وعقد المؤتمر الثاني في " لييج" عام 1949 حيث اسست الجمعية الدولية للدفاع الاجتماعي برئاسة ((جراما تيكا))، وبعدها مؤتمر (( انفرست)) عام 1954، و((ميلانو)) عام 1956 حتى كان اخرها المؤتمر الدولي السابع للدفاع الاجتماعي بمدينة (( ليتنتي)) في ايطاليا عام 1966، اما على المستوى الدولي فقد انشات الامم المتحدة عام 1948 (( قسما للدفاع الاجتماعي)) يكون تابعا (( للمجلس الاقتصادي والاجتماعي)).
--------------------------
1) محمود نجيب حسني ، علم العقاب، ص 84، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 54.
2) نذكر منها على سبيل المثال لا الحصر، قانون الوقاية من الجريمة الانجليزية عام1908، وقانون العقوبات الاسباني عام 1928، وقانون العقوبات النرويجي عام 1902، وقانون العقوبات السوفيتي "سابقا" عام 1919، 1926، وقانون العقوبات الكوبي عام 1936، وقانون العقوبات السويسري عام 1936، وقانون العقوبات البرازيلي عام 1940، وقانون العقوبات الايطالي عام 1930، والقانون البلجيكي للدفاع الاجتماعي عام 1930، اورده عبود السراج، المرجع السابق، رقم 39، هامش 2، ص 36.
-----------------------
اما على الصعيد العربي فقد انشئت (( المنظمة الدولية العربية للدفاع الاجتماعي)) بمقتضى الاتفاقية التي اقرها مجلس جامعة الدول العربية عام 1960، حيث عقدت حلقات عديدة في ((القاهرة )) كان اولها عام 1966، وحضرها ((جراماتيكا)) نفسه(1).
ومن الجدير بالملاحظة في هذا المقام ان مصطلح الدفاع الاجتماعي موغل في القدم حيث كان في الفلسفة الاغريقية عند ارسو، كما ان ابرز الكتاب والمفكرين قد نادوا به لحماية المجتمع من الجريمة وعلى راسهم: مونتسيكو وفولتير وبيكاريا وهوارد وبنثام.
الا انه في كل مرحلة من مراحل تطور الفكر الجنائي ياخذ مفهوما مختلفا، فكان عند المدرسة التقليدية بزعامة(( بيكاريا)) ان الدفاع عن المجتمع ووقايته من الجريمة يحقق الردع العام، وفي المدرسة الوضعية يتم الدفاع عن المجتمع ليس من شبح الجريمة وانما من المجرم ذاته، تختلف معاملة كل مجرم على حده مركزة على شكل اخر من اشكال الدفاع الاجتماعي قوامه احلال التدابير الوقائية محل العقوبة.
وللوقوف عن كثب لفهم هذه الحركة الجديدة يجدر بنا ان نبين المبادئ الاساسية التي نادت بها الحركة، عن طريق ابراز اتجاهين، احدهما متطرف نادى به (( جراماتيكا)) وثانيهما معتدل، نادى به ((مارك انسل)) (2).
الفقرة الاولى : المبادئ التي نادى بها جراماتيكا
1- الجماعة في خدمة الفرد: فالفرد هوالاساس، والمجتمع والدولة يؤلفان نظاما متماسكا لخدمته، ولحل المشاكل التي تحيط بالفرد على مختلف الاصعدة، فلا بد من طبيعة الفرد وكذلك طبيعة العلاقات بينه وبين المجتمع وكذلك الدولة - النظام
-----------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم39، ص37، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 44.
2) مستشار فرنسي يرجع له الفضل في ارساء وتاصيل حركة الدفاع الاجتماعي الجديد، نشر كتابه حول"الدفاع الاجتماعي الحديث" عام 1945، فقد نال هذا الكتاب شهرة كبيرة محاولا فيه التوفيق بين الاعتبارات الانسانية من جهة والاعتبارات القانونية من جهة اخرى، وقد لاقت هذه الحركة قبولا واسعا من قبل جانب كبير من الفقهاء في فرنسا وفقهاء من بلدان العامل.
----------------------
السياسي - فالانسان يتطلع الى اشباع حاجاته ورغباته التي كثيرا ما تصطدم بالقيود والضوابط التي يفرضها المجتمع عليه، وهو في الوقت ذاته في حاجة ماسة الى المجتمع باعتبار الانسان مدنيا بالطبع، وعلى ذلك تعمل الدولة على تحقيق التوازن بين رغبات الفرد وبين القيود المفروضة من قبل المجتمع، واضعة نفسها في خدمة الفرد، وفي الوقت نفسه يجب الا تتعسف في تقييد حريات الافراد ليتكيف اولئك الافراد داخل المجتمع، الامر الذي يؤدي الى تاهيلهم واصلاحهم للدخول في معترك الحياة الاجتماعية لتحقيق صالح الفرد الذي هو جزء من المجتمع (1).
2- قدرة الفرد على الانحراف الاجتماعي : يركز ((جراماتيكا)) على الجوانب الشخصية للفرد، وان اهليته لمناهضة المجتمع تتكون من مجموعة الظروف البيولوجية والنفسية التي تجعل الفرد من الناحية القانونية بافعاله مناهضا للمجتمع الذي يعيش فيه، وبذلك نادى بربط المسؤولية الجنائية بحالة مرتكب الجريمة النفسية والصحية والاجتماعية، أي مدى قدرته على الفهم والادراك للوصول الى تحديد مدى قدرته على الانحراف الاجتماعي وعدائه للمجتمع، وبالتالي يكون من حق الفرد ان تتكيف حياته النفسية داخل مجتمعه، ومن واجب المجتمع توفير تلك البيئة حتى تتوافق حياته النفسية مع حياته الاجتماعية(2).
3- التدابير الاجتماعية : يركز(( جراماتيكا)) على تدابير الدفاع الاجتماعي مؤسسا اياها على عامل الانحراف الاجتماعي، فهو يدعو الى الغاء القانون الجنائي بكل ما فيه من افكار تقليدية- العقوبات بانواعها والتدابير الوقائية ايضا- واستبدالها بنظام جديد وهو قانون الدفاع الاجتماعي الذي يهدف الى اعادة تاهيل الفرد اجتماعيا أي تكييفه حتى ينصهر في الحياة الاجتماعية التي تواضع الناس عليها، فهو على هذا النحو قد استبدل مفاهيم جديدة تلغي كل ما هو معهود منها، فالجريمة هي الانحراف الاجتماعي، والمجرم هو المناهض للمجتمع، واستبدل فكرة التكيف الاجتماعي بدلا من فكرة المسؤولية الجنائية.
--------------------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 156، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، ص 38.
2) محمد خلف، المرجع السابق، ص 157، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 45، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص57.
------------------------------
وبذلك فان الدفاع الاجتماعي يمثل فرعا اخر من فروع القانون مبنيا على نظام وقواعد معينة، وتطبيقه يتسع عن مجال القانون الجنائي التقليدي، لانه يستهدف تقويم الجاني عن طريق اصلاحه وتاهيله اجتماعيا(1).
4- الانحراف الاجتماعي : استبدل ((جراماتيكا)) فكرة المسؤولية الشخصية التي نادت بها المدرسة التقليدية، والخطورة الاجرامية والخطورة الاجتماعية التي اخذت بها المدرسة الوضعية، بفكرة اخرى هي الانحراف الاجتماعي او مناهضة المجتمع، وتتمثل في الوصف الذي يطلق على سلوك الافراد عندما يخالف قاعدة قانونية امرة او ناهية (2).
- تقييم هذه الحركة : يرجع الى الفضل في الاهتمام بفحص شخصية المجرم، لكي تتم معرفة العوامل المؤدية الى انحرافه الاجتماعي ويتسنى اصلاحه بتقرير تدابير الدفاع الاجتماعي التي تلائمه وكذلك تنفيذها باجراءات مناسبة له، كما ابرز الدور الاصلاحي لتدابير الدفاع الاجتماعي وتحديدها على مبادئ علمية ضمن الظاهرة الاجرامية (3).
الا انه قد عيب عليه تطرفه واهداره لمبدا القانونية بالغائه فكرة الجريمة والعقوبة، بل نادى بالغاء القانون العقابي والقضاء الجنائي برمته وافساح المجال امام مبدا الدفاع الاجتماعي لكي يسود بدلا من ذلك، الامر الذي يلغي ضمانات الحماية القضائية التي حصل عليها الانسان عبر نضاله الطويل كحماية الحريات الفردية التي يصبو اليها كل فرد، كما اخذ عليه ايضا اخذه بافكار شمولية غير محددة يكتنفها الغموض كما يصعب فهمها مثل فكرة اعادة التكييف الاجتماعي، والانحراف الاجتماعي، والفرد المناهض للمجتمع، بدلا من الافكار الواضحة والمتعارف عليها مثل الجريمة والمجرم والعقوبة، والمسؤولية الجنائية (4).
---------------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 157، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص 44، وما بعدها.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، محمد خلف، المرجع السابق، ص 157.
3) محمد خلف، المرجع السابق، ص 158.
4) عبود السراج، المرجع السابق، رقم 41، ص 39، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 22، ص46.
--------------------------
الفقرة الثانية : مارك آنسل
" مارك انسل" يمثل الجناح المعتدل لحركة الدفاع الاجتماعي، ونلخص فيما ياتي الاسس التي يقوم عليها مذهبه في هذه الحركة:
1- ينبع مذهب"مارك انسل" و"جراماتيكا" من منطلق فلسفي واحد قوامه اعتبار الفرد (المجرم) محور النظرية السياسية للدفاع الاجتماعي التي تسعى الى دراسة شخصية المجرم بكافة جوانبها، البيولوجية والاجتماعية والنفسية لكي تصل الى الظروف التي دفعت به الى هذه الجريمة حتى يمكن تحديد انسب الطرق لمعاملته وتاهيله اجتماعيا(1).
اضافة الى ذلك يمكن الوصول لفهم اعمق وأدق لشخصية المجرم باعداد ملف خاص يضم جميع الدراسات والبحوث والفحوصات التي اجريت له بتعاون من عدة خبراء واختصاصيين ليستطيع القاضي اختيار نوع المعاملة العقابية التي يخضع لها.
2- لم تطالب حركة الدفاع الاجتماعي بالغاء قانون العقوبات بفروعه المختلفة، بل يجب ان يخدم هذا القانون المجتمع ويحمي في الوقت ذاته الفرد من الانزلاق في مهاوي الاجرام بالوقوف ضد الجريمة بوسائل علمية لتكييف الفرد داخل المجتمع ادبيا واجتماعيا بالاستعانة بالعلوم الانسانية من طب بانواعه وعلم نفس وعلم اجتماع وعلم عقاب، كما يعترف "مارك انسل" بمبدا شرعية الجرائم والعقوبات وما ينجم عن ذلك من خطر انتهاك الحريات الفردية، ولا يقر عقوبة الاعدام لمنافاتها للقيم الانسانية (2)، وكذلك التدابير الوقائية التي تسبق ارتكاب الجريمة(3).
3- تلتقي هذه الحركة بالفقه الوضعي التقليدي من حيث ان المسؤولية الجنائية يجب ان تؤسس على الخطا القائم على حرية الارادة، غير انها لا تقر بان هذه
----------------------
1) عبود السراج، المرجع السابق، رقم42، ص 40، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص 47.
2) على حد زعمه.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص47.
----------------------
المسؤولية تعد اساسا لقيام النظام الجنائي، وانما هي الغاية او الهدف من ذلك النظام، وبالتالي فان معاملة المحكوم عليه يجب ان تحقق نظام الوقاية من الجريمة وعلاج المدمنين بوضع اجراءات منظمة، تستهدف تنشئة الجانح تنشئة اجتماعية تحول بينه وبين الجريمة مستقلا باحساسه بقيمه وكرامته الانسانية والاجتماعية(1).
- تقييم حركة الدفاع الاجتماعي الحديث: تميزت هذه الحركة بنزعتها الاخلاقية العالمية التي تهدف الى خلق انسان جديد عن طريق تنشئته وتاهيله اجتماعيا بالاستخدام الامثل للوسائل العلمية الحديثة في معالجة الجانحين واحترام حقوقهم الاساسية، للوصول الى مجتمعات تنكمش فيه الجريمة الى ادنى مستوى، وتعتبر حركة تقدمية لارتباطها الوثيق بعلم الاجرام ومحاولتها خلق تضامن وثيق بين المسؤولية الخلقية والمسؤولية الجنائية، مما جعل رجالات القانون يلتفون حولها وتبني العديد من التشريعات بعض مبادئها(2).
غير انها لم تسلم من العيوب حيث يؤخذ عليها:
1- انها نادت بافكار تفتقر للاساس المنطقي حيث يصعب جمعها في نظرية واحدة لتجعل منها مدرسة قائمة بذاتها.
2- خلطها بين العقوبة والتدابير الوقائية (الاحترازية) وعدم فصلها عن بعضها على الرغم من اختلاف غرض كل منها، ويلاحظ ان ازدواجية الجزاء الجنائي اصبحت ضرورة لا غنى عنها في الوقت الراهن.
3- انه اهملت لما للعقوبة من جزاء اخلاقي ووظيفتها في تحقيق مقتضيات الردع العام.
4- كما ان حركة الدفاع الاجتماعي الحديث في دعوتها الى تقويم المجرم وتاهيله اجتماعيا قبل ان يسبق ذلك انذار له على ما اقترف من ذنب، فذلك تناقض يسلب الجريمة من مضمونها الاخلاقي مما يسبب اختلالا بالقيم الاجتماعية التي تسود
-----------------------
1) محمد خلف، المرجع السابق، ص 160، احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 23، ص 47، العلمي عبد الواحد، المرجع السابق، ص 58.
2) عبود السراج، المرجع السابق، رقم43، ص42، محمد خلف، المرجع السابق، ص 161.
----------------------
في المجتمع ويجرد الاحساس الاجتماعي من المسؤولية الذي يعتبره اغلب علماء الاجتماع حقيقة اجتماعية يجب اخذها بعين الاعتبار في دراسة كل ظاهرة اجتماعية (1).
المبحث السادس
الفكر التقليدي الجديد المعاصر
( Néo classicisme contemeporain)
تمهيد : ظهر في العصر الحديث - أي في النصف الاخير من القرن العشرين - اتجاه فكري معاصر يهدف الى التوفيق بين السياسة التقليدية وسياسة الدفاع الاجتماعي، وهو الذي يتربع على قمة الهرم في الوقت الحاضر ويسمى بالاتجاه الجديد المعاصر .
يرى هذا الاتجاه ان الفكر التقليدي جيد في ذاته الا انه يحتاج الى اعادة صياغة وتاصيل جديدين وفقا لذاتيه التي تملك العديد من الافكار والاراء الصائبة في البعض منها.
وينادي بهذا الاتجاه عدد من فقهاء القانون الجنائي المعاصر الذين لعبوا دورا كبيرا في هذا العصر وعلى راسهم سالي (Sally)، وليفاسور (Levasseur)، وريتشارد (Richard) وميرل (Merle)، ولارجييه (Larguier)، وليوتيه (Léaute)، وفرانشيمون (Franchimont)، وايدالوا (Aydalot) (2).
الاسس التي يقوم عليها هذا الاتجاه :
1- تمسك انصار هذا الاتجاه بالابقاء على فكرة الجزاء الجنائي، بحيث يحتفظ بصفته التقليدية كمقابل للجريمة، وعلى ذلك فهم ينادون باهمية ابقاء المسؤولية الجنائية كاساس للمحاكمة القضائية .
-----------------------
1) لمزيد من الاطلاع على عيوب هذه الحركة، راجع في هذا المعنى، احمد شوقي عمر ابو خطوة المرجع السابق، رقم 23، ص 49، عبود السراج، المرجع السابق، رقم 43، ص 42 وما بعدها، احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 186، ص 176 وما بعدها .
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 49 وما بعدها..
-----------------------
بمعنى ان تبقى العقوبة كمقابل عادل للجريمة، لان الضرورة الاجتماعية تتطلب الابقاء على تلك الخصائص من اجل تنمية الشعور الفردي واحساسه بالمسؤولية، الامر الذي جعل الابحاث الحديثة سواء في طب الامراض العقلية ام النفسية تؤكد ايضا على ضرورته، كما ان الاحساس الشعبي الذي يكون داخل كل فرد يؤكد ايضا على ضرورة مساءلة المجرم عما ارتكبه من ذنب لينال جزاءه العادل، وهذه المعاني وغيرها ستهدر في حالة ما اذا غلب على الجزاء صفة التهذيب او الاصلاح والتاهيل دون العقوبة (1).
وهذه العقوبة التي تكون مترتبة على ارتكاب الفعل الذي يعد جريمة بمعنى ان المسؤولية الجنائية لا ترتبط بالضرورة بالمسؤولية الاخلاقية، ولا بين هذه الاخيرة وحرية الاختيار(2)، ومن ناحية اخرى فانه لا يمكن انكار الدور الذي تمارسه فكرة الجبرية او الحتمية على حرية الاختيار عند الانسان، فالمسؤولية الجنائية ينبغي ان تبقى بحيث لا تخضع لتاثير الماضي فقط وانما حتى المستقبل، فالجريمة يتم تقديرها في لحظة وقوعها وما يترتب على ذلك من جزاء جنائي معاقب عليه في ذلك الوقت فيتم تقديرها على هذا النحو، فاختيار العقاب يتطلب ان تتوافر فيه اعتبارات واقعية لا تستند الى حرية الاختيار ودرجة المسؤولية فقط، وانما بالنظر الى مدى قدرة الجاني على تحمل العقوبة التي يتم توقيعها عليه وبالتالي الاستفادة منها في المستقبل، فاذا كانت المسؤولية عن الخطا - حسب راي الفكر التقليدي- هي مناط العقاب فان قدرة الجاني على تحمل العقوبة هي التي يجب ان تكون مجالا للبحث عن معيار العقاب الذي يتم تطبيقه عليه(3).
2- تترتب نتائج جد مهمة على الراي السابق الذي يبقى على العقوبة صفتها كجزاء يقابل الجريمة ومن اهمها:
-----------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 188، ص 178.
2) انصار هذا الاتجاه لا ينكرون فكرة الجبرية (الحتمية) وذلك خلافا للفقه التقليدي المتمثل في المدرسة الوضعية.
3) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم24، ص 50 احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم188، ص 178.
----------------
انه بسبب الجريمة تقرر الادانة التي ينبغي ان يتم دورها في هذا الاطار ولا يمتد الى مرحلة اختيار تنفيذ العقاب الذي يجب ان تحيطه عوامل تتعلق بشخص المحكوم عليه، وللوصول الى ذلك فانه يتعين جمع بيانات كاملة عن شخصية الجاني - عضوية، نفسية، اجتماعية- يكون بمثابة ملف كامل توضع تحت تصرف القاضي قبل النطق بالعقوبة حتى يراعي ظروف تلك الشخصية الماثلة امامه لكي يوقع عليها العقوبة المناسبة، وهناك راي يقول : بارجاء ذلك الفحص لشخصية المحكوم عليه اثناء مرحلة التنفيذ الاداري باعتبار ان خصائص هذه الشخصية لا يمكن التعرف اليها بدقة الا في هذه المرحلة، اضافة الى شغل القاضي عن مهامه القانونية.
كما رفض انصار هذا الاتجاه مفهوم العقوبة باعتبارها مقابل عادل للجريمة كما نادت به المدرسة التقليدية الجديدة، وسبب ذلك يعود الى ان العقوبة عندما ترتبط بالمسؤولية الاخلاقية فذلك امر يؤدي بلا شك الى كثرة اصدار احكام قصيرة المدة، وتلك لا تؤدي الى معاملة عقابية جدية، كما ان رفض العقوبة كمقابل للجريمة - وعدم اطلاقه على عواهنه - يجنب مشاكل عديدة تنتج عن ذلك الارتباط بين العقوبة والمسؤولية بسبب الظروف المخففة والمشددة التي يستخدمها القضاة في الاحكام قصيرة المدة.
وبذلك فليس هناك ما يدعو الى ربط حتمي بين درجة المسؤولية الاخلاقية ومدة العقوبة، بحيث اذا تم اخضاع المحكوم عليه لمعاملة عقابية معينة فانه يفترض استمرارها حتى ينتهي الهدف منها، وبالتالي فانه لا خوف من اصدار عقوبات طويلة المدة في الحدود القانونية، ولكن يتم العفو عن المحكوم عليه، او الافراج عنه تحت شرط عندما يتم تاهيله فعلا(1).
وعليه فان انصار هذا الاتجاه نجحوا في الابقاء على العقوبة كمقابل للجزاء الجنائي دون قياسها بطريقة مجردة على مدى حرية الاختيار، وفي الوقت نفسه الابقاء على دورها في الاصلاح والتقويم عند تنفيذها على المحكوم عليه(2).
------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم 189، ص 179.
2) احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 50.
-----------------
3- من الاهداف المهمة التي يسعى الى تحقيقها الاتجاه الجديد المعاصر، الاخذ بما في قانون العقوبات من مزايا مفيدة لا يستطيع احد انكارها، وما يتمخض عنه من نتائج الدراسات العلمية الفقهية في مجال القانون وعلم الاجرام والعقاب حتى تتم الاستفادة المرجوة منها داخل الاطر التي تتركب منها المعاملة العقابية على المحكوم عليه التي تضفي عليه استفادة من جراء قضاءه لتلك المدة بما يقضي لتاهيله واصلاحه لكي يشق طريقه في المجتمع الى المستقبل بنجاح (1).
4- من الدعامات الاساسية لما نادى به هذا الاتجاه ضرورة توفير شروط واجراءات تهدف الى احترام الحريات الفردية التي ينشدها كل فرد في المجتمع ضد شطط السلطة العامة، وعدم الافراط في خلع هالة من تقديس العمل الفني والعلمي على قانون العقوبات يؤدي الى اعطاء تلك السلطة حقوقا جائرة تشكل خطرا حقيقيا على تلك الحريات بجعل رقابة مشددة على حرية كثير من الافراد بحجة خطورتها وضرورة مواجهتها بتلك الاجراءات لقمع الجريمة، كما ان تاهيل المحكوم عليه يستوجب تدخلا اوسع واشمل لاقحامه في الحياة الاجتماعية وتكييفه فيها، ليس من خلال التاثير على سلوكه فقط وانما من خلال ما يفهمه للعلاقات الاجتماعية ودفعه الى الامام حتى يتقبل تلك القيم والاتجاهات التي تسود في الجماعة التي يكون هو احد اعضائها(2).
- تقييم الفكر التقليدي الجديد المعاصر:
1- ينادي انصار الفكر التقليدي الجديد المعاصر بضرورة تفريد العقوبة اثناء تنفيذها حسب شخصية المحكوم عليه، متاثرين في ذلك بافكار الفقيه الفرنسي "سالي" عندما نشر كتابة" تفريد العقوبة" عام 1898، وهو ما نادت به ايضا حركة الدفاع الاجتماعي.
2- يتمسك انصار هذا الاتجاه بان فكرة الجزاء الجنائي (العقوبة) تعتبر تكفيرا عن الذنب، وهو ما نادت به المدرسة التقليدية.
------------------
1) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم191، ص 180.
2) احمد عوض بلال، المرجع السابق، رقم191، ص 180.
------------------
غير انه يؤخذ عليه عدم اخذه بالتدابير المانعة من الجريمة قبل وقوعها التي تواجه بها الخطوة الاجرامية .
كما اعتبر التدبير التنفيذي عوضا عن التدابير الوقائية (الاحترازية)، فالقاضي وظيفته النطق بالعقوبة ولا ينشغل باختيار المعاملة العقابية الملائمة للمحكوم عليه، وانما سلطة التنفيذ هي المنوط بها ذلك في اختيار الاسلوب العقابي الذي يلائم شخصية المحكوم عليه وذلك باشراف قاضي التنفيذ وتحت مسؤوليته(1).
-----------------
1) راجع احمد شوقي عمر ابو خطوة، المرجع السابق، رقم 24، ص 50 وما بعدها.
-----------------
* مجلة المحاكم المغربية، عدد 89، ص 9
Subscribe to:
Posts (Atom)
 |
